CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación 11001 03 15 000 2015 00111 00

Accionante: Pablo Bustos Sánchez y otros

Accionado: Carlos Enrique Soto Jaramillo.

Se decide la solicitud formulada por los señores Pablo Bustos Sánchez, Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro y Daniel Silva Orrego en orden a obtener que se decrete la pérdida de investidura del senador de la República Carlos Enrique Soto Jaramillo.

1. Antecedentes

1.1. La solicitud de pérdida de investidura

1.1.1. La causal de pérdida de investidura

En ejercicio de la acción contemplada en el artículo 183 constitucional, los ciudadanos Pablo Bustos Sánchez, Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro y Daniel Silva Orrego, solicitan la pérdida de investidura del senador de la República Carlos Enrique Soto Jaramillo, pues consideran que se encuentra incurso en la causal prevista en los artículos 183.4 de la Constitución Política y 296.4 de la Ley 5.ª de 1992, consistente en la «indebida destinación de dineros públicos».

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son, en síntesis, los siguientes:

El señor Carlos Enrique Soto Jaramillo resultó elegido senador de la República para el período 2010-2014.

El señor Juan David Giraldo Saldarriaga ingresó a laborar dentro de la Unidad de Trabajo Legislativo del senador, el 9 de septiembre de 2010, y, durante su servicio, se le autorizaron los siguientes periodos de vacaciones: del 19 de diciembre de 2011 al 6 de enero de 2012 (Resolución 1125 de 14 de diciembre de 2011); del 24 de diciembre de 2012 al 16 de enero de 2013 (Resolución 2647 de 12 de diciembre de 2012); y del 20 de diciembre de 2013 al 14 de enero de 2014 (Resolución 1421 de 18 de diciembre de 2013).

Al señor Giraldo Saldarriaga no se le concedieron licencias, permisos, comisiones de estudio o de servicios, mientras estuvo al servicio de la UTL del senador; sin embargo, realizó dos viajes fuera del país en los periodos comprendidos entre el 2 y el 7 de julio de 2012 y entre el 1 y el 12 de noviembre de 2013, con destino a las ciudades de Panamá y Toronto (Canadá), respectivamente.

Dentro de esa Unidad de Trabajo Legislativo también prestó sus servicios el señor Álvaro Moreno Bermúdez, desde el 27 de julio de 2010, pero en lugar de asistir en sus labores al senador, se ha desempeñado como sujeto político del partido en que milita, y ha desarrollado su labor en la sede de ese movimiento, que se ubica en la calle 20 # 9 – 28 de la ciudad de Pereira.

El senador fue elegido nuevamente como tal, para el período constitucional 2014-2018.

1.1.3. Fundamentos de derecho

Señalan los accionantes que en las sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 19 de octubre de 1994, expediente AC-2108 y el 30 de mayo de 2000, expediente AC-9877, se aborda el tema de la configuración de la causal de destinación indebida de dineros públicos; que el ciudadano Juan David Giraldo Saldarriaga se desempeñó como miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo del congresista Soto Jaramillo desde el 9 de septiembre de 2010; que durante el ejercicio de sus funciones salió del país el 2 de julio de 2012 con destino a Panamá y regresó el 7 de julio de la misma anualidad; que no reposa en las oficinas del Congreso solicitud alguna de permiso, licencia o comisión de estudios o de servicios; que si él tenía la necesidad de ausentarse de su cargo ha debido obtener el respectivo permiso; que a pesar de lo anterior el senador Soto Jaramillo, con fundamento en el artículo 388 de la Ley 5.ª de 1992,  certificó ante el pagador del Senado que aquél había cumplido sus funciones a cabalidad.

Advierten que Soto Jaramillo debió certificar ante el  pagador que el citado miembro de la UTL se había ausentado del país en las fechas referidas; que como ello no acaeció, el erario terminó por pagarle una suma de dinero por unos servicios que no fueron prestados; que la salida del país no fue justificada y se presume ajena a sus funciones legales (artículo 388 de la Ley 5.ª de 1992, modificado por el artículo 7 de la Ley 388 de 2003); que no hay disposición jurídica o precedente jurisprudencial que permita que un miembro de una UTL preste servicios por fuera del territorio nacional; que por lo anterior, se materializó una distorsión o cambio al fin y cometido estatal del interés general; que la salida del país de Giraldo Saldarriaga, durante varios días, no fue ajena al conocimiento del congresista, debido a que aquél es hijo de la actual compañera sentimental de este, hecho que fue corroborado en entrevista brindada a la W Radio.

Precisan que en desde el 1.º hasta el 12 de noviembre de 2013 Juan David Giraldo Saldarriaga volvió a salir del país, esta vez con destino a Canadá, sin licencia, permiso, comisión de estudios o de servicios; que el congresista certificó que había dado cumplimiento a sus labores, generándose el pago de un salario por servicios que no se prestaron; que no se demostró ante el Congreso que aquél cumpliese alguna función específica en Panamá o Canadá; que por todo lo anterior se configuró una indebida destinación de dineros públicos.

De otro lado, anotan los accionantes que en la Unidad de Trabajo Legislativo del senador Soto Jaramillo es miembro el ciudadano Álvaro Moreno Bermúdez, quien se posesionó el 27 de julio de 2010; que este servidor ha cumplido funciones dentro de la sede del Partido de la U en la ciudad de Pereira (calle 20 # 9-28), según se puede constatar con los documentos aportados, en los que aparece su firma como constancia de recibido; que la Corte Suprema de Justicia ha expresado que bajo ninguna circunstancia los miembros de las UTL pueden convertirse en activistas políticos y que la Procuraduría Delegada para Asuntos Electorales, en diciembre de 2013, hizo hincapié sobre esta prohibición.

Dicen que la labor del ciudadano Álvaro Moreno Bermúdez en la sede del Partido de la U no es un hecho fortuito o casual, sino que permite deducir un servicio constante, realizado durante campaña electoral; que ello permite determinar la destinación indebida de recursos públicos por parte del senador Soto Jaramillo, pues, no se prestó el servicio para el logro de una eficiente labor legislativa, en los términos del artículo 388 de la Ley 5.ª de 1992 (modificado por el artículo 7.º de la Ley 868 de 2003), sino con fines políticos; que al certificar el congresista el cumplimiento de labores del ciudadano Moreno Bermúdez, en beneficio de un partido político, se configura la causal en comento.

Concluyen los accionantes que con ese actuar el senador incurrió en las cuatro conductas que, según la jurisprudencia, configuran la causal que se invoca: la primera, en cuanto permitió que el señor Moreno Bermúdez prestara un servicio de carácter político y no en beneficio de la función legislativa, es decir, actuó en contravía del fin y cometido estatal, conducta que se agravó al certificar que el miembro de su Unidad de Trabajo Legislativo cumplió sus labores; la segunda, porque el pago del salario a quien no está prestando apoyo al congresista en su tarea legislativa sino que, en últimas, está concediendo beneficio a un partido político, constituye la destinación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; la tercera, porque los recursos se aplicaron para remunerar la labor de un ciudadano que no estaba prestando su servicio al Congreso, sino a un partido político y, por ende, era este el que debía asumir los costos salariales y no utilizar los recursos públicos para reportar beneficio a un movimiento de esa naturaleza; y, la cuarta, porque la prestación del servicio del señor Moreno Bermúdez fue en favor del partido político al que pertenece el senador y no del servicio público.

1.2. Contestación de la demanda

El ciudadano Carlos Enrique Soto Jaramillo, por intermedio de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y expuso como argumentos de defensa los siguientes[1]:

Son ciertos los hechos relativos a su elección como senador durante los dos periodos señalados en la demanda, así como aquellos que aluden a la prestación de servicios por parte de Juan David Giraldo Saldarriaga y Álvaro Moreno Bermúdez dentro de su Unidad de Trabajo Legislativo. La autorización de los periodos vacacionales a los miembros de estas, está atribuida al Congreso de la República, por conducto de la Dirección Administrativa del Senado.

No le constan aquellos hechos que sugieren que al señor Giraldo Saldarriaga no le concedieron permisos, licencias o comisiones, en cuanto tales situaciones administrativas son tramitadas por la Dirección Administrativa del Senado y tampoco tenía conocimiento de que su subordinado hubiera salido fuera del país durante las fechas que se mencionan.

No acepta la afirmación de la demanda según la cual la prestación de servicio del señor Moreno Bermúdez se puede evaluar dentro del contexto de sujeto político.

El senador Carlos Enrique Soto Jaramillo solo certificó que los funcionarios que relacionó en el Oficio CESJ-0094 del 28 de noviembre de 2013 (sic) «(…) desarrollaron las funciones asignadas durante el mes de julio de 2012 (…)»; de ese texto no se infiere que los empleados allí mencionados hubiesen laborado los 30 días del mes, sino que llevaron a cabo las tareas que se les impartieron para la época. Lo propio se deduce de la certificación expedida el 21 de agosto de 2012 mediante Oficio CESJ-0097.

Tales certificaciones se expiden por cuestiones operativas mediante firma escaneada, cuyo manejo está a cargo de la doctora Maribel Ortiz Méndez, quien tiene encomendado el envío de esas constancias a la dependencia de nómina.

Durante el mes de julio de 2012 no se realizaron sesiones del Congreso, ni estuvo en la ciudad de Bogotá, aunque asignó tareas a los miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo, las que se desarrollaron con normalidad.

En el mes de noviembre de 2013, asistió a las sesiones ordinarias del Congreso durante los días 5, 6 y 12, pero no permaneció durante la totalidad del mes en la ciudad de Bogotá porque la naturaleza de su trabajo legislativo hizo necesario atender los requerimientos de su electorado.

La actividad propia de congresista le impide tener control de la permanencia de sus dependientes en la ciudad de Bogotá, pues, además de asistir a las sesiones ordinarias o extraordinarias del Congreso, debe desarrollar labores en distintos lugares del país, atendiendo los requerimientos de sus electores, motivo por el cual asigna tareas y trabajos que los miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo atienden oportuna y eficazmente.

Las anteriores circunstancias impiden que se configure la causal alegada, por cuanto para ello se requiere que exista un nexo causal que «lo vincule con una conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido»; además, para su estructuración es necesario que «el congresista autorice de manera explícita el desempeño de labores por fuera del territorio nacional», lo que no ocurrió en el caso de las ausencias que se aducen respecto del señor Giraldo Saldarriaga.

Respecto de la situación planteada frente al señor Álvaro Moreno Bermúdez, porque la rúbrica de este aparece en algunos oficios dirigidos a diversos miembros del «partido de la U», consideró que ello no lo enmarca, de por sí, como un «sujeto político», ni estructura la causal de destinación indebida de dineros públicos, ya que no se establece el lugar en que el funcionario recibió tales comunicaciones; además, su desplazamiento a algunas ciudades del país, tuvo como finalidad soportar su trabajo legislativo.

En todo caso, la labor legislativa no comprende, únicamente, la expedición de textos legales o actos legislativos, sino «una serie de actividades que el congresista debe desarrollar en pro de la comunidad en general y en forma particularísima a favor de quienes aquél representa ante el Congreso». Bajo el anterior supuesto, los miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo pueden desarrollar sus funciones dentro o fuera de las instalaciones del Congreso e, incluso, fuera de la ciudad de Bogotá, ordinariamente en la región de la que es oriundo el congresista, dada su cercanía con las personas a las que representa.

1.3. Audiencia pública

El 24 de mayo de 2016 se llevó a cabo la audiencia pública prevista en el artículo 11 de la Ley 144 de 1994, con presencia de los accionantes Pablo Bustos Sánchez y Daniel Silva Orrego, así como del accionado Carlos Enrique Soto Jaramillo y su apoderado. De igual manera, estuvo presente la procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado.

1.3.1. Intervenciones

1.3.1.1. Del señor Pablo Bustos Sánchez

En su intervención – de la cual allegó resumen escrito – [2], planteó, en síntesis, que se configuran los supuestos para declarar la pérdida de investidura del senador Carlos Enrique Soto Jaramillo por indebida destinación de dineros públicos, pues, permitió, autorizó y certificó de manera ilegal en no menos de 60 ocasiones, por espacio superior a 5 años, el desempeño de funciones de dos miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo, pese a que realizaban actividades completamente ajenas a sus funciones de apoyo legislativo, como son, en un caso – el de Juan David Giraldo Saldarriaga -, viajes al exterior y estudios universitarios de tiempo completo diurnos y, en otro caso – el de Álvaro Moreno Bermúdez-, labores de proselitismo político en la sede de un partido político. Con su comportamiento el senador propició el pago de salarios por servicios que no fueron prestados al Congreso de la República.

1.3.1.2. De los señores Daniel Silva Orrego y Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro

Por su parte, los referidos accionantes durante su intervención – de la que aportaron resumen escrito[3]-, reiteraron los cargos expuestos en la solicitud de pérdida de investidura, en el sentido de señalar que las salidas del país del señor Juan David Giraldo Saldarriaga, en los períodos señalados, se realizaron en días diferentes a los de vacaciones; que si en gracia de discusión se llegase a aceptar que el Senador no conocía las salidas del país de su miembro de la UTL, se estaría frente a otro supuesto de indebida destinación de dineros púbicos consistente en que el congresista certificaba labores sin verificar su cumplimiento; que el hecho de que las firmas que aparecen en las certificaciones de cumplimiento de labores correspondientes a los meses de julio de 2012 y noviembre de 2013 sean escaneadas, no son justificación razonable para librar de responsabilidad al Senador porque (i) fueron originadas en su oficina; (ii) no se hicieron en contra de su voluntad; (iii) es la misma firma escaneada que utiliza en documentos de ese tipo; (iv) tuvo validez para realizar los pagos; (v) en el expediente no se probó que una funcionaria de la UTL tuviera acceso a la rúbrica digital, de modo que solo se trató de una afirmación que se hizo en la contestación de la demanda y, en todo caso, (vi) la delegación no exime de responsabilidad en los procesos de pérdida de investidura.

En lo que toca con el asistente Álvaro Moreno Bermúdez, insisten que desempeñaba funciones en la calle 20 # 9-28 de la ciudad de Pereira, lugar donde funciona el directorio político del Partido de la U, en horario laboral.

Finalmente, señalan que el asesor Giraldo Saldarriaga estudiaba dos pregrados en la Universidad de Los Andes al mismo tiempo y en jornada diurna, lo que lleva a concluir una imposibilidad de cumplimiento de labores en la UTL.

1.3.1.3. De la procuradora delegada ante el Consejo de Estado

La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, en su intervención – de la que  allegó resumen escrito – [4], solicitó denegar la solicitud de perdida de investidura, con base en las siguientes razones:

En lo referente a las certificaciones en las que se hace constar la prestación de servicios de los miembros de la UTL del congresista, se tiene que la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios 1747 de 2000 y 2364 de 2012, definieron la firma digital y le dieron una serie de características que permiten deducir la autenticidad y la voluntad del suscriptor y que por lo mismo genera una serie de responsabilidades «al mediar una entidad de certificación de esa firma que impide algún reparo frente a su autenticidad, que garantiza la integridad de la información, así como el no repudio de la misma, que consiste en el compromiso de quien firma digitalmente de no retractarse o refutar dicho acto.»

No ocurre lo mismo con la firma impresa en los oficios referidos, por cuanto, como lo precisó el grupo de Grafología Forense del Instituto de Medicina Legal, es una firma digitalizada, que pudo haber sido escaneada o fotografiada digitalmente y luego impresa, a la que no se le puede dar viso alguno de autenticidad, salvo reconocimiento del propio senador.

Si bien puede concluirse que el senador autorizó que su firma fuera digitalizada y utilizada para la certificación mensual de cumplimiento de funciones, por razones operativas, no es posible determinar que estaba enterado de los viajes del señor Giraldo Saldarriaga. No se trajo a declarar al proceso a la señora Maribel Ortiz Méndez, única persona que podría afirmar que puso en conocimiento del congresista las certificaciones antes de su envío.

Por todo lo anterior, el aspecto subjetivo de la responsabilidad del senador no se encuentra plenamente demostrado y no es posible establecer que haya incurrido en la causal de indebida destinación de dineros públicos.

En lo que respecta a la situación del señor Álvaro Moreno Bermúdez como miembro de la UTL del senador, afirma la procuradora delegada que de las pruebas aportadas al proceso, particularmente del recibo de cuatro comunicaciones del 4 y 16 de diciembre de 2013 y del 18 y 31 de enero de 2014, no se puede inferir el cumplimiento de actividad política y, mucho menos, la permanencia y exclusividad del referido servidor público en las labores del partido.

El hecho de que la oficina del senador Soto Jaramillo esté ubicada en el mismo edificio donde funciona la sede del partido no es prueba para demostrar el supuesto fáctico que aducen los accionantes como configurativo de la causal invocada. En todo caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 385 de la Ley 5.ª de 1992, el congresista está facultado para asignar funciones a sus subordinados en una sede diferente a la ciudad de Bogotá y, particularmente, en la región en que fue electo.

1.3.1.4. Del senador Carlos Enrique Soto Jaramillo 

El senador Carlos Enrique Soto Jaramillo, a través de apoderado, solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

No es cierto que hubiese incurrido en falta al certificar que Giraldo Saldarriaga «había cumplido sus labores a cabalidad», permitiendo la indebida destinación de dineros públicos al cancelar unos servicios no prestados; que hubiese omitido dar informes de las salidas de este del país a los encargados de pagar la nómina; y que debía conocer de tales circunstancias dada la relación sentimental con su progenitora. Al certificar el senador lo primero, por intermedio de su asistente Maribel Ortiz Méndez, lo hizo en atención a la rendición de informes y al desarrollo de las tareas impuestas.

El señor Giraldo Saldarriaga se ausentó a espaldas del senador y así lo manifestó aquél en su declaración; suponer que por su relación sentimental con la señora  madre de Juan David Giraldo era de su conocimiento la salida del país, es un simple argumento sin demostración probatoria; imponer la pérdida de investidura por un hecho ajeno, sería tanto como sancionar por omitir la vigilancia durante las 24 horas del día.

No hay culpa por el hecho ajeno; la diligencia debida no exige actuaciones ideales, sino el cumplimiento de los deberes dentro de una base razonable; en materia de pérdida de investidura se requiere de prueba contundente de que el congresista con su conducta propició una indebida destinación de dineros públicos.

Resulta violado el principio de congruencia, por no haberse planteado en la demanda el cargo relacionado con la utilización de tiempo laboral para destinarlo a estudios universitarios por parte del señor Giraldo Saldarriaga.

«En conclusión, el honorable senador Carlos Enrique Soto Jaramillo, al certificar el cumplimiento de las funciones del señor Giraldo Saldarriaga, no se extralimitó; tampoco incurrió en omisión de informe acerca de las salidas del país del miembro de la UTL, ante el desconocimiento de tal circunstancia, resultando imposible atribuírsele “indebida destinación de dineros públicos”, al no aparecer acreditada “(…) la omisión de las responsabilidades administrativas del congresista”».

La indebida destinación de dineros públicos no es aplicable al congresista dado el desconocimiento que tuvo de la irregularidad cometida por el señor Giraldo Saldarriaga, pues, a aquél le resultaba imposible percatarse de la salida del país de este último; tampoco resulta predicable que, en virtud de su conducta funcional, haya cambiado o distorsionado los fines y cometidos estatales establecidos en la Constitución, la ley y el reglamento.

Por todo lo anterior, «el Senador Carlos Enrique Soto, no traicionó, cambió ni distorsionó los fines y cometidos estatales, al autorizar el pago de los estipendios al miembro de la UTL señor David Giraldo Saldarriaga, no obstante sus dos salidas del país, por desconocer tal circunstancia».

Respecto del segundo cargo, señala el apoderado del congresista que el señor Moreno Bermúdez no se desempeñó como activista político; que resulta «demasiado exegético» que por la recepción de cuatro documentos se concluya el servicio constante en una causa o partido político; que dentro de las funciones asignadas al citado miembro de la UTL se encontraba la de recibir correspondencia con el fin de elaborar su propia agenda; y que al proceso no se allegó prueba alguna que acredite que Moreno Bermúdez estuviese al servicio de causas o partidos políticos.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la solicitud de pérdida de investidura del senador Carlos Enrique Soto Jaramillo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 y 237.5 de la Constitución Política, 1.º de la Ley 144 de 1994 y 37, numeral 1, de la Ley 270 de 1996.

2.2. El problema jurídico

El problema jurídico consiste en dilucidar si el senador de la República, doctor Carlos Enrique Soto Jaramillo, incurrió en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, consagrada en el numeral 4.º del artículo 183 de la Constitución Política, al certificar – con firma digitalizada impresa con sistema de impresión láser -, la prestación de servicios por todo el mes por parte de dos miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo, cuando uno de ellos realizó dos viajes por fuera del país entre el 2 y 7 de julio de 2012 y el 1.º  y 12 de noviembre de 2013; y el otro, prestó servicios en la sede del Partido de la U en la ciudad de Pereira.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial de la pérdida de investidura de los congresistas. Naturaleza de la acción

Uno de los puntos que se tuvo en cuenta para convocar la Asamblea Nacional Constituyente en la década de los noventa y expedir una nueva Constitución Política fue el alto grado de desprestigio en el cual se encontraba la institución del Congreso^[5], depositario de la soberanía popular.  Los senadores y representantes a la Cámara, en ejercicio  del derecho político fundamental de elegir y ser elegidos, eran llamados a ocupar sus curules y,  desbordando el marco funcional, incurrían en una serie de conductas que atentaban contra el orden jurídico, político, ético y disciplinario y, a lo sumo, recibían un reproche por parte del electorado, sin consecuencias jurídicas relevantes. Fue así que el constituyente de 1991 retomó una figura que había sido concebida en el Acto Legislativo número 1 de 1979, declarado inexequible por defectos de forma por la Corte Suprema de Justicia[6], mediante sentencia 57 del 3 de noviembre de 1981, y la plasmó en los artículos 183 y 184 de la Carta, como respuesta a la «deslegitimación que caracterizó durante mucho tiempo la institución congresual y (en aras de) devolverle el respeto y la dignidad que le son propios como escenario democrático por antonomasia en un Estado de derecho».[7]

Se ha sostenido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que la acción de pérdida de investidura es un instrumento para efectivizar el marco jurídico, democrático y participativo del Estado colombiano^[8], trazado desde el mismo preámbulo de la Constitución. Es, además,  una acción pública de raigambre constitucional[9] y de responsabilidad de los elegidos[10] como representantes del pueblo en relación con la dignidad, honradez, decoro, probidad, cuidado, respeto,  mesura, compromiso, que comporta la investidura conferida[11].

La legitimación en la causa por activa para incoar la acción la tiene cualquier ciudadano, las mesas directivas del Senado y la Cámara de Representantes y el Procurador General de la Nación, directamente o por medio de sus delegados (artículos 183, 184 y 277, numerales 6 y 7,  de la Constitución Política).

De otro lado, se precisa que es una acción jurisdiccional^[12] autónoma^[13],cuya finalidad última es la de lograr el sometimiento de los miembros de las corporaciones públicas al orden jurídico, garantizar la transparencia absoluta en relación con sus actuaciones^[14], conservar la dignidad de la institución^[15], desterrar prácticas indebidas, depurar  conductas  indecorosas, evitar abusos de poder con fines personales,  garantizar el interés público, recuperar «el prestigio, el buen nivel [y] el tono moral»[16] del órgano legislativo, consagrar un sistema más severo que esté a disposición de los ciudadanos para sancionar los comportamientos que atenten contra la dignidad de la investidura de congresista,  para, de esta manera, preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política^[17][18]

También se ha dicho que el juicio^[19] o proceso de pérdida de investidura de los Congresistas es de naturaleza ética^[20]– pues está orientado a «dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públicas»[21] -, sancionatoria^[22], punitiva^[23] o disciplinaria y, por ende, sometido a los principios del debido proceso (artículo 29 constitucional), en la medida en que implica, en el fondo, una sanción por conductas en las que incurre el congresista, relacionadas con el incumplimiento de compromisos y responsabilidades de carácter ético, jurídico y político ante la colectividad, que generan consecuencias particulares, al romperse el pacto político entre la sociedad, el elector y el elegido[24], principio fundamental de la democracia representativa^[25].

2.4. Causales de pérdida de investidura

Los artículos 183, 110 y 109 de la Constitución Política consagran:

Artículo  183. Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.
2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura.
3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
4. Por indebida destinación de dineros públicos.
5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

(…)

Artículo  110. Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura.

(…)

Artículo 109. Modificado por el artículo 3 del  Acto Legislativo 01 de 2009. 

(…)

Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto.

Se ha reiterado que las causales expresa, objetiva y taxativamente consagradas en la Carta que dan lugar a decretar la pérdida de investidura de un  congresista, como las causales propias de todo derecho sancionatorio, están sujetas a un principio imperante en el Derecho Universal, como lo es el de legalidad, que se traduce, para el caso, en su consagración constitucional o legal.^[26] Por esa misma razón, debe tenerse presente que dichas causales son de aplicación restrictiva, esto es, no admiten interpretación extensiva o analógica, motivo por el cual deben configurarse todos los supuestos fácticos y jurídicos previstos en la norma para aplicar la consecuencia que ella determina. Así las cosas, la declaración de pérdida de investidura solo procede frente a las conductas del congresista que se adecuen a la descripción realizada por el constituyente.[27] Por ello, el proceso exige un examen riguroso de las circunstancias en que se produjo la conducta y con el mismo rigor se deben respetar las garantías procesales que le asisten al congresista accionado.

2.5. De la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución Política.

2.5.1. Indebida destinación de dineros públicos

El artículo 183, numeral 4 de la Constitución Política determina que los congresistas perderán su investidura «Por indebida destinación de dineros públicos».[28]

La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura (Leyes 5.ª de 1992 y 144 de 1994)[29]. Las referidas normas no establecen la naturaleza y alcance de la causal.[30]Ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación que esta, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, no detalla las conductas específicas que la configuran, a  diferencia de lo que ocurre en el proceso penal donde se describen con precisión, en los respectivos tipos, las conductas que se erigen como delitos.

Por su parte, la delegataria María Teresa Garcés en su intervención en la Asamblea Nacional Constituyente, sesión plenaria llevada a cabo el 28 de mayo de 1991, indicó: «(…) en relación con el artículo octavo sobre las causales de pérdida investidura, sugiero adicionar las que están en el proyecto con otras dos causales que sería la indebida destinación de dineros públicos que ha sido una práctica reiterada del Congreso. Conocemos los casos en que no solamente han desviado dineros públicos a través de la utilización de auxilios parlamentarios en las reelecciones de los congresistas sino también en pagar sueldos a personas que no asisten, que no trabajan en el Congreso de la República, esto claramente debe constituir una causal de pérdida de investidura».[31]

Precisamente sobre este punto el Consejo de Estado señaló que «(…) de acuerdo con las consideraciones generales expresadas en la Asamblea Nacional Constituyente con respecto a la “indebida destinación de dineros públicos”, fuera de la enunciación general de la causal, esta no estableció un contenido específico para esa figura. La discusión sobre ella se circunscribió a establecer la causal y a hacer referencia a algunas de las conductas que eventualmente podrían llegar a determinar esa causal en concreto.// En consecuencia, ha correspondido al Consejo de Estado (art. 184 C.P), darle el alcance pertinente a la causal, especialmente porque su contenido no se encuentra definido de manera  expresa en la Constitución Política, ni en el artículo 296-4 de la Ley 5ª de 1992, ni en la Ley 144 de 1994».[32]

De otro lado, ha señalado esta Corporación que la indebida destinación de dineros públicos «se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos. Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros».[33]

A título meramente ejemplificativo o enunciativo, no taxativo, y dada la necesidad de precisar el contenido de la norma[34], la Sala Plena ha concretado, además de los delitos de peculado por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (artículos 397, 398 y 399 del Código Penal),enriquecimiento ilícito (artículo 412 ibídem), interés ilícito en la celebración de contratos (artículo 409 ibídem), y  trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (artículo 410 ibídem),  algunos eventos o gamas de conducta en los cuales puede incurrir el congresista para que se configure la causal, así:

1. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados.
2. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados.
3. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.
4. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.
5. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.
6. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.[35]

En estas condiciones, la causal se configura, de un lado,  por conductas catalogadas como delitos, frente a los cuales existe una precisa regulación legal y, de otro, por actuaciones que escapan de la órbita de lo penal, pero no por ello dejan de contrariar el interés público, institucional y social. En el primer evento, es evidente que una misma conducta puede generar diferentes tipos de responsabilidad, sin que pueda hablarse de una violación al  principio non bis in idem, pues, se reitera, la acción penal y la acción de pérdida de investidura, son dos acciones independientes, autónomas, diferenciables y separables.

En este sentido, es necesario aclarar, además, que el parágrafo segundo del artículo 296 de la Ley .5ª de 1992 que establecía como condición previa para decretar la pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, que se hubiera proferido sentencia penal ejecutoriada, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-319 de 1994, al considerar, básicamente, que esa condición no estaba prevista en el numeral 4.º del artículo 183 de la Constitución Política. Por lo tanto, ha dicho la jurisprudencia, el juicio que haga el Consejo de Estado sobre los hechos para establecer si se configura o no la causal de pérdida de investidura es independiente del que pueda hacer el juez penal, para determinar si esos mismos hechos son o no constitutivos de un ilícito penal^[36].

2.5.2. Elementos tipificadores de la causal en comento

El análisis gramatical por grupos sintácticos de la causal de indebida destinación de dineros públicos permite establecer lo siguiente: (i) sujeto oracional «los congresistas»; (ii) verbo «perderán»; (iii) complemento directo «su investidura»; y (iv) complemento circunstancial de causa «por indebida destinación de dineros públicos».

 Más concretamente, en sentencia del 5 de febrero de 2001, esta Sala Plena indicó: «Además, el sentido natural y obvio de las palabras que componen el enunciado del pretranscrito numeral 4.º hace suficiente para tenerlo como una descripción típica completa, en tanto indica el sujeto activo de la misma (congresista), el verbo rector (destinar), la circunstancia de modo que la cualifica, esto es, que sea indebida, y el objeto sobre el cual recae la acción, que viene a ser el bien jurídico protegido: los dineros públicos, así como la consecuencia de su realización, la pérdida de la investidura de congresista».[37]

En sentencia del 30 de mayo de 2000, expediente AC-9877 se dijo: « (…) el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.»[38]

Y en sentencia del 22 de julio de 2003 se indicó: «En consecuencia y  de acuerdo con la jurisprudencia transcrita se deduce que para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del art. 183 de la Constitución Política (reproducida en el num. 4º del art. 298 de la Ley 5ª de 1992)  se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin. // La conducta.  El sujeto activo que la desarrolla debe ser el congresista y que en su condición de servidor público, ejerza  competencias para las cuales fue investido. // La finalidad. Que al ejercer dichas competencias (ordenar, señalar, aplicar o determinar algo) traicione, cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.».[39]

En esta oportunidad, estima la Sala pertinente clarificar que de acuerdo a la estructura de la norma y los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para que se configure la causal se requieren tres presupuestos o elementos:

• Que se ostente la condición de congresista;
• Que se esté frente a dineros públicos; y
• Que estos sean indebidamente destinados.

Cuando no se presentan esos elementos y se contraríe el ordenamiento jurídico,  se está en presencia de irregularidades que pueden dar lugar a sanciones penales o disciplinarias, mas no a la pérdida de investidura.[40]

Procede la Sala a estudiar cada uno de los elementos referidos, así:

2.5.2.1. Que se ostente la condición de congresista

De conformidad con las nítidas voces del artículo 123 constitucional los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos los congresistas, son servidores públicos y, por ende, deben cumplir sus funciones dentro del ámbito fijado por la Constitución, la ley y el reglamento. Cuando desborden el marco de sus competencias e incurran en conductas como las señaladas anteriormente, son destinatarios de la sanción precisada por el constituyente.

A tono con la preceptiva jurídica que gobierna la materia y con los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio «(…) la configuración de la causal requiere como supuesto necesario que la persona a quien se le endilga tenga en el acto la condición de congresista, de modo que comporta inevitablemente un sujeto pasivo con esa específica cualificación, pues está referida exclusivamente para los congresistas. Por lo tanto, la indebida destinación de dineros públicos que se le atribuya tiene que haberse dado con su participación como miembro del Congreso de la República.»[41]

Ahora bien, la causal de pérdida de investidura en estudio se configura bien frente a la conducta de quien administra directamente el erario[42] o bien frente a quien no tiene competencias de ordenación del gasto, pero a través de su actuación tiene injerencia en este. En torno a este punto se ha dicho también que la Constitución Política al consagrar la causal no estableció que la destinación tenía que ser directa sino que es plausible que sea indirecta, como «cuando utiliza intangibles o contratos como instrumentos para desviar los dineros públicos a fines distintos de los previstos en las disposiciones legales y reglamentarias».

En este orden de ideas «Ha precisado la Sala que se incurre en indebida destinación de dineros públicos, de manera directa, al aplicar los recursos a propósitos prohibidos, no autorizados, injustificados o innecesarios, o de manera indirecta, cuando los dineros se aplican a fines diferentes de los que justificaron la disposición del gasto. Por lo tanto, que en dicha prohibición puede incurrir no sólo el ordenador del gasto, sino todo congresista cuando cambia la destinación de los recursos públicos».[43]

En sentencia de 2001, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación fue más precisa y señaló:

La Sala ha adoptado una postura interpretativa, del concepto jurídico de dineros públicos que permite, dentro de la vocación constitucional,  hacer efectivas las acciones e instituciones que buscan imprimirle transparencia a la actividad pública.

En efecto, con la consideración del concepto “dineros públicos” restringida al tema monetario, únicamente los ordenadores del gasto podrían ser requeridos por su destinación indebida, es decir se trataría de una norma que hasta 1994 habría estado destinada exclusivamente a la perdida de investidura de los miembros de las Mesas Directivas de la Cámara y del Senado, esto es, en cada vigencia, a seis personas, toda vez que de conformidad con el artículo 40 de la ley 5ª de 1992, «La Mesa Directiva de cada Cámara se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes» y según el artículo 91 de la ley 38 de 1989  «En el Congreso Nacional la facultad de ordenar los gastos la ejercerán por separado las mesas directivas de cada Cámara». Esta norma fue subrogada por la ley 174 de 1994 y compilada en el Decreto Orgánico del Presupuesto, D.111 de 1996, artículo  110, en el que se dispone que las facultades de ordenación del gasto  «estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo» y que se ejercerán de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes.  Por lo tanto, a partir de 1995, la causal se limitaría a 2 personas por vigencia: Los Presidentes de la Cámara y del Senado o a quienes ellos deleguen conforme a la ley.

Es por ello que el Consejo de Estado ha decretado la pérdida de investidura no solamente ante la indebida destinación de dineros públicos causada por los congresistas cuando actúan como ordenadores del gasto, sino en situaciones donde se utilizan instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos como ha ocurrido frente a la contratación pública[44], los anticipos[45] y las autorizaciones.[46]

Y con más exactitud, en sentencia del 24 de febrero de 2004, expediente 11001-03-15-000-2003-1149-01 (PI), sostuvo:

De otra parte y en relación con la forma como puede configurarse la causal, ha precisado esta Sala que ella se presentará no sólo cuando la conducta sea realizada por los congresistas que tienen a su cargo la ordenación del gasto -esto es, los presidentes de las dos cámaras legislativas, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 51 de la Ley 179 de 1994, recogido en los artículos 110 del Decreto 111 de 1996 y 43 de la Ley 5ª de 1992-, sino también cuando cualquier otro congresista dé lugar, con su actuación, a la destinación indebida de los dineros públicos, en los términos en que la misma ha sido concebida por la corporación.  Y se ha explicado recientemente que, en el primer caso, la causal se configurará de manera directa, y en el segundo de manera indirecta.^[47]

Conforme a lo anterior, resulta claro, adicionalmente, que la indebida destinación de dineros públicos puede tener lugar cuando, al efectuarse la ordenación del gasto, aquéllos se aplican a propósitos prohibidos, no autorizados, injustificados o innecesarios, y también cuando, luego de efectuada la ordenación del gasto, los mismos dineros, o los bienes o servicios adquiridos con ellos, se aplican a fines diferentes de los que justificaron tal ordenación.  En todas estas situaciones, en efecto, la causal se configurará en la medida en que resulte modificado o distorsionado el destino último que, con fundamento en las disposiciones constitucionales o legales, debían tener los dineros públicos.[48]

De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que el sujeto de la oración de la causal contemplada en el artículo 183.4 de la Constitución Política es cualquier congresista, sea este ordenador de gasto, en condición de presidente de Cámara y Senado, o sin esa atribución, como cuando tiene injerencia en la destinación de dineros públicos a través de la contratación, anticipos, autorizaciones o certificaciones, pues como se ha dicho «(…) no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo».[49]

2.5.2.2. Que se esté frente a dineros públicos

Son recursos públicos todos aquellos que provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general.

También hacen parte de los recursos públicos, los ingresos que se obtienen en el ejercicio de la potestad fiscal del Estado, los cuales se clasifican de acuerdo con la ley del presupuesto nacional en el componente de rentas del Estado.

Dentro de dicho componente se encuentran los ingresos corrientes de la Nación, que a su vez son de origen tributario y no tributario, directos (cuando gravan la renta), e indirectos (cuando  gravan el consumo); al lado de los ingresos fiscales, también se recaudan recursos por rentas de capital, excedentes financieros, rentas contractuales, privatizaciones, participaciones accionarias y utilidades comerciales.

Esta especie de recursos puede denominarse, genéricamente, como recursos financieros activos del Estado.

Desde otro punto de vista, se puede hablar de recursos públicos no financieros, entre los que se cuentan los recursos naturales, los que resultan de la explotación del suelo y del subsuelo y de las demás categorías que conforman el territorio nacional, como las áreas marítimas de comercialización y el espectro electromagnético, de los cuales se derivan rentas que se materializan en ingresos para la Nación.

Son recursos públicos porque son reglamentados y administrados por el Estado y tienen como finalidad específica atender las necesidades de la población en materia de servicios públicos, con una prestación eficiente y de calidad para el acceso por parte de los ciudadanos. La vigilancia de la gestión de estos recursos, también recae en el Estado a través de los organismos de control fiscal integrados por la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales; a su vez, existen otros organismos que vigilan y regulan la actividad fiscal, como la Auditoría General de la Nación y la Contaduría General de la República.

Ahora bien, el salario es la contraprestación que recibe una persona empleada para la ejecución de una obra o labor determinada a favor de un empleador.

Para el caso de los empleados públicos, la determinación del salario recae sobre la competencia compartida entre el poder legislativo que, de conformidad con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política,  expide una ley marco de salarios y prestaciones del sector público, como ocurre en Colombia con la Ley 4.ª de 1992, y el Gobierno Nacional, quien debe expedir anualmente el Decreto de salarios para las diferentes categorías de empleos públicos y para todas las ramas del poder público.

Dentro del ciclo presupuestal, los salarios hacen parte del componente de gastos y específicamente los gastos de funcionamiento. Cada organismo que hace parte del Presupuesto Nacional debe estimar anualmente el monto de este rubro para que a través del Gobierno sea presentado el proyecto de presupuesto ante el Congreso de la República, donde el gasto es decretado, conforme al «principio de legalidad del gasto»; quiere decir, que no puede ejecutarse ningún gasto que no haya sido previamente apropiado por el Gobierno y decretado por el Congreso de la República.

Siendo así, el gasto se financia con las rentas del presupuesto y los salarios que se pagan a los empleados públicos, hacen parte de los recursos públicos.

«En relación con el elemento “dineros públicos” el Consejo de Estado ha acogido interpretaciones que van desde la limitación de este  concepto a “un símbolo”, “un medio de cambio económico” hasta señalar que “no es posible extender o ampliar su alcance a todo bien o servicio cuantificable en dinero, es decir, aquellos bienes que tienen un precio, un valor de cambio establecido”, porque la norma se refiere a dineros públicos y no a bienes públicos o fiscales. En los últimos años, el Consejo de Estado ha ampliado el concepto, comprendiendo dentro de la causal que se analiza, la existencia de instrumentos idóneos para la desviación de dineros públicos como ha ocurrido con la autorización y celebración de contratos estatales, la entrega de anticipos a los contratistas y las autorizaciones para realizar pagos de salarios.// No obstante esta posición jurisprudencial, han existido voces dentro de la misma Corporación que han pretendido ampliar el concepto de dineros públicos a la hacienda pública, entendida como el “conjunto de haberes, bienes, rentas, impuestos, etc., correspondientes al Estado para satisfacer las necesidades de la Nación”[50]. También se ha llamado la atención en la necesidad de no limitar el concepto a la idea de “moneda”, para evitar “que la prohibición constitucional quede vaciada de contenido”[51] (…) Se ha estimado que los dineros públicos -en plural- son el género y hacen relación a su representación “porque la Hacienda Pública se nutre de dineros provenientes de los impuestos, las tasas, las contribuciones, las cuotas parafiscales, los recursos provenientes del crédito interno y externo, entre otros, y todos estos dineros pueden estar representados en moneda, nacional o extranjera, en recursos financieros o en bienes y servicios (…) No tendría lógica ni sería equitativo que pueda perderse la investidura porque se destinen indebidamente los dineros representados en moneda, mientras que tratándose de bienes o recursos de capital o de servicios, que los representan, no se cause la indignidad ni se evidencie la falta de honestidad de quienes malversen los dineros públicos, es decir, la hacienda pública».[52]

Por su parte, en sentencia del 13 de noviembre de 2001, se indicó que «los dineros públicos, es decir, el caudal del Estado conformado por los impuestos, las tasas, las contribuciones y los recursos del capital deben cumplir la destinación prevista en el respectivo Presupuesto, de suerte que se haga efectivo el mandato del artículo 345 de  la Constitución Política».[53]

Conforme a este examen conviene precisar que el dinero es un instrumento material que está al servicio de los agentes que participan en el ámbito económico de un mercado bajo las reglas de la oferta y la demanda, para intercambiar bienes y servicios originados bien sea a través de la producción nacional de un país, o en los mercados de transacción internacional a través de las exportaciones o las importaciones, según que actúen como industriales o bien como comerciantes, respectivamente.

Para facilitar la circulación del dinero en mercados de escala, se adoptan diversas formas de expresión nominal, como circulante en efectivo o representado en títulos de diversa naturaleza de contenido económico, como pagarés, bonos, acciones y demás medios habilitados para las transacciones comerciales.

Por su parte, el dinero que circula entre el público para atender sus obligaciones y necesidades básicas como educación, salud, vivienda, recreación, es aquel que proviene de la emisión oficial a cargo del Banco de la República. Este circulante se obtiene como producto de las actividades privadas de las personas, las que, a su vez, pueden ser de carácter comercial o de carácter laboral.

En el ámbito laboral, tanto los empleados del sector privado como los trabajadores oficiales, los empleados públicos, los miembros de la Fuerza Pública, los empleados del Banco de la República perciben su ingreso, en forma de dinero, como contraprestación de una relación contractual consensuada con su empleador o como consecuencia de una relación legal y reglamentaria.

Como quedó visto, sobre la alocución «dinero público» que hace parte integral de la descripción típica que contiene el artículo 183 numeral 4 de la Constitución Política, refiriéndose a las causales de pérdida de investidura de los congresistas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha concluido que el aspecto relevante, objeto de demostración probatoria, es el uso indebido que se haga de dichos recursos.

La Sala considera, entonces, que los dineros públicos, es decir, el caudal del Estado conformado por los impuestos, las tasas, las contribuciones y los recursos del capital, deben cumplir la destinación prevista en el respectivo Presupuesto, de suerte que se haga efectivo el mandato del artículo 345 de  la Constitución Política.

En todo caso, se ha adoptado una postura interpretativa del concepto jurídico de dineros públicos que permite, dentro de la vocación constitucional,  hacer efectivas las acciones e instituciones que buscan imprimirle transparencia a la actividad pública.

En efecto, con la consideración del concepto «dineros públicos» restringida al tema monetario, únicamente los ordenadores del gasto podrían ser requeridos por su destinación indebida, es decir, se trataría de una norma que hasta 1994 habría estado destinada exclusivamente a la perdida de investidura de los miembros de las Mesas Directivas de la Cámara y del Senado. Según el artículo 91 de la Ley 38 de 1989  «En el Congreso Nacional la facultad de ordenar los gastos la ejercerán por separado las mesas directivas de cada Cámara».

Esta norma fue subrogada por la Ley 174 de 1994 y compilada en el Decreto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, artículo 110, en el que se dispone que las facultades de ordenación del gasto «estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo» y que se ejercerán de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes.

En síntesis, habrá de concluirse que los recursos recaudados del público por los canales de las autoridades fiscales del Estado ingresan como dinero en sentido amplio y se transforman en recursos públicos cuando son administrados por aquellos servidores que señale la ley o el reglamento, según el caso.

Dentro de este contexto, la positivización del término «dinero público» debe interpretarse, en su acepción lógica de la voluntad constituyente, que se trata de recursos públicos que administra el Estado. Bajo este razonamiento, el salario que se paga a través de la nómina de personal de las entidades públicas, se expresa en dinero público.

El otro extremo que se debe analizar alrededor del concepto de dinero público es el de su administración. Como ya se anotó, el dinero es un medio comercial para facilitar las transacciones necesarias dentro de un mercado; mientras que el salario se circunscribe al ámbito de los gastos dentro del presupuesto nacional, es decir, que se trata de una función eminentemente reglada que escapa a la liberalidad de los administradores de los recursos.

Así, el pago de toda obligación a cargo de una entidad del Estado, debe estar previamente respaldada en los instrumentos procesales y contables tales como los certificados de disponibilidad presupuestal y los registros presupuestales. Si bien es cierto la disposición final de ese recurso público se expresa en forma de dinero que recibe el empleado, la administración de las cuentas por donde circulan dichos recursos, corresponde a la autoridad de hacienda pública que interviene en el ciclo presupuestal, valga decir, el Ministerio de Hacienda y la Dirección General del Tesoro Público.

Bajo este entendimiento, es fácil concluir que solamente las autoridades fiscales del Estado están en capacidad de administrar el dinero que circula por los canales de las cuentas públicas, valga decir, los que provienen del público a través del pago de los impuestos, tasas y contribuciones; los demás agentes que intervienen en el flujo de los recursos son ejecutores del gasto, cuando reciben los recursos, una vez cumplidas las etapas del mencionado ciclo presupuestal, como ocurre cuando se ha expedido el Decreto Ejecutivo de Liquidación del Presupuesto, conforme lo dispone el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996 y sus disposiciones complementarias, y se han hecho las transferencias a cada entidad por medio del Plan Anualizado de Caja (PAC artículo 73 ibídem), cuando han sido previamente inscritas las obligaciones a su cargo, tanto para las acreencias contractuales, como para los gastos de funcionamiento e inversión, entre los que se encuentran los recursos para el pago de la nómina.

Para el caso de los recursos asignados al Congreso de la República con la finalidad de pagar la nómina de sus empleados públicos, incluidos aquellos que están adscritos a las unidades de trabajo legislativo, intervienen como ordenadores del gasto el Director General, cuando se trata del Senado; y la Mesa Directiva, cuando se destinan para la Cámara de Representantes, previa certificación de cumplimiento de labores expedida por el respectivo Congresista.

2.5.2.3. Que los dineros públicos sean indebidamente destinados

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra «destinación» como acción y efecto de «destinar», vocablo que a su turno significa ordenar, señalar o determinar una cosa para algún fin o efecto, y la palabra «indebido» como aquello que no es obligatorio ni exigible o que es ilícito, injusto y falto de equidad. Partiendo de esa concepción, se ha dicho que por destinación indebida, desde el punto de vista jurídico, debe entenderse aquella que recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado a un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario.[54]

Cabe reiterar que la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha dicho, en múltiples oportunidades, que aun cuando la generalidad de los congresistas no son ordenadores del gasto, no por ello dejan de ser destinatarios de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos. Una lectura diferente conduce a concluir que la norma resulta inane.

En este sentido se ha aclarado que «El énfasis interpretativo de la causal no ha de colocarse sobre la expresión “dineros públicos” sino sobre  la forma en que se puede llevar a cabo su correcta destinación.  En efecto, para la Sala, la indebida utilización de dineros públicos, puede llevarse a cabo de dos formas diferentes, de manera directa o de manera indirecta. Será directa cuando el congresista – con capacidad de ordenación del gasto – dispone ilícitamente de recursos del erario,  bien sea para obtener finalidades particulares (a través, por ejemplo, de la celebración de contratos estatales sin establecer su necesidad, oportunidad o conveniencia, tal y como se examinó en la sentencia del 20 de junio de 2000, Expedientes  AC-9875 y AC-9876) o para ordenar una destinación diferente a la establecida en el Presupuesto para esos dineros públicos.  Y se presentará la destinación indirecta cuando a pesar de haber sido ordenado el gasto para el objeto previsto en el respectivo Presupuesto, el congresista propicia con su conducta una destinación distinta al objeto para el cual fueron consagrados».[55]

El anterior criterio fue reiterado por la Sala al señalar que la causal se configura «(…) no sólo cuando la conducta sea realizada por los congresistas que tienen a su cargo la ordenación del gasto -esto es, los presidentes de las dos cámaras legislativas, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 51 de la Ley 179 de 1994, recogido en los artículos 110 del Decreto 111 de 1996 y 43 de la Ley 5ª de 1992-, sino también cuando cualquier otro congresista dé lugar, con su actuación, a la destinación indebida de los dineros públicos, en los términos en que la misma ha sido concebida por la corporación.  Y se ha explicado recientemente que, en el primer caso, la causal se configurará de manera directa, y en el segundo de manera indirecta».[56]

Y más recientemente se dijo: «De lo arriba expuesto, se sigue que la interpretación en sentido amplio en la sentencia en comento, es el concepto de indebida destinación, tanto que se pone de presente que no fue restringido por el constituyente, razón por la cual la Corporación tampoco lo ha hecho en sus interpretaciones, so pena de desconocer el principio de interpretación hermenéutica que así lo impide; por el contrario, la Sala ha entendido como indebida destinación los casos en que el Congresista, sin ser ordenador del gasto, utiliza instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos como ha ocurrido frente a la contratación pública^[57], los anticipos^[58] y las autorizaciones^[59]. Incluso, lo ha entendido así, en los eventos de cesión de tiquetes aéreos^[60], la asignación de funciones distintas a los funcionarios públicos de las Unidades de Trabajo Legislativo^[61], el desarrollo de funciones a esos mismos funcionarios en lugares diferentes al sitio de trabajo y por motivaciones que no consultan el servicio público^[62], entre otros.»[63]

Es suma, puede decirse que la causal se materializa cuando el congresista, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina dinero público, a fines diferentes a los establecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, en provecho propio o de un tercero, independientemente de que dicha actuación configure un delito penal.[64] Lo importante es que la conducta del congresista sea determinante del detrimento patrimonial del Estado, al aplicar los dineros públicos a un fin no autorizado.[65]

2.6. Hechos probados

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

2.6.1.  La calidad de Congresista del señor Carlos Enrique Soto Jaramillo

El 20 de enero de 2015[66], el subsecretario del Consejo Nacional Electoral certificó que el señor Carlos Enrique Soto Jaramillo fue elegido senador de la República, inscrito por el Partido Social de la Unidad Nacional, para los períodos constitucionales 2010-2014 y 2014-2018, según Resoluciones 1787 de 18 de julio de 2010 y 3006 de 17 de julio de 2014, respectivamente.

2.6.2. Conducta del senador en relación con su asesor Juan David Giraldo Saldarriaga

El señor Juan David Giraldo Saldarriaga laboró al servicio del Senado de la República primero en el cargo  asistente y luego en el cargo de asesor I[67] senatorial en la Unidad de Trabajo Legislativo del congresista Carlos Enrique Soto Jaramillo, desde el 9 de septiembre de 2010 hasta el 21 de julio de 2014[68]. La calidad de empleado público se desprende del contingente documental que obra dentro del proceso, particularmente, de la copia del acto administrativo por el cual fue ascendido al cargo de asesor, grado 1, de la Unidad de Trabajo Legislativo del Senador Carlos Enrique Soto Jaramillo – Resolución 433 del 7 de mayo de 2013, proferida por la directora general administrativa del Senado de la República – [69]; de la copia del acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento – Resolución 722 del 21 de julio de 2014, expedida por la misma funcionaria[70] -; de los desprendibles de sueldo que obran de folios 164 a 167  y 215 a 219;  y  de la concesión de vacaciones durante diferentes períodos[71].

Durante el tiempo de servicio laboral no solicitó licencias, permisos, ni comisiones  y se le concedieron los siguientes periodos de vacaciones[72]:

– Del 12 de diciembre de 2011 al 6 de enero de 2012 (Resolución 1125 de 14 de diciembre de 2011).

– Del 24 de diciembre de 2012 al 16 de enero de 2013 (Resolución 2647 de 12 de diciembre de 2012).

– Del 20 de diciembre de 2013 al 14 de enero de 2014 (Resolución 1422 de 18 de diciembre de 2013).

Según certificado emitido por la oficial de migración del Ministerio de Relaciones Exteriores[73] el señor Giraldo Saldarriaga salió del país con destino a la ciudad de Panamá el 2 de julio de 2012 y regresó el 7 del mismo mes y año. Nuevamente salió del país con destino a la ciudad de Toronto el 1 de noviembre de 2013 y regresó el 12 del mismo mes y año.

Obran registros fotográficos[74] tomados de la red social «facebook», arrimados a la actuación por los accionantes, quienes afirman que corresponden a los viajes realizados por el señor Juan David Giraldo Saldarriaga en las fechas y a los destinos previamente señalados.

De acuerdo con los desprendibles de nómina allegados por la jefe de la División de Recursos Humanos del Senado de la República[75], el señor Juan David Giraldo Saldarriaga recibió la totalidad de su salario, es decir, el que corresponde a los 30 días de labor, durante los meses de julio de 2012[76] y noviembre de 2013[77].

Obran las constancias[78] que emitió el senador Carlos Enrique Soto Jaramillo en relación con las laborales desarrolladas por los miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo, que corresponden a los meses de septiembre a diciembre de 2011; enero a abril y junio a octubre de 2012; mayo a octubre de 2013; febrero a abril y diciembre de 2014; y, en particular, las del 21 de agosto de 2012[79] y el 28 de noviembre de 2013[80] en las que se hizo constar lo siguiente: «me permito certificar que el personal que relaciono a continuación, laboró en mi Unidad de Trabajo Legislativo de manera normal durante el mes de julio de 2012, normalmente» y «me permito certificar que los funcionarios que relaciono a continuación, desarrollaron las funciones asignadas durante el mes de noviembre de 2013»; en una y otra certificaciones se relacionó al señor Giraldo Saldarriaga, en su condición de asistente I.

Los certificados aludidos fueron objeto de dictamen pericial por parte del Grupo de Grafología Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para lo cual se hizo el siguiente análisis:[81]

El examen microscópico realizado con lupas y el estereomicroscopio a las firmas obrantes en la certificación de actividad laboral en Unidad de Trabajo Legislativo de fecha 21 de agosto de 2012 y la certificación de actividad laboral en Unidad de Trabajo Legislativo de fecha 28 de noviembre de 2013, arroja como resultado que dichas firmas no están plasmadas en original, si no (sic) que provienen de reproducciones digitalizadas e impresas con impresora láser, pues existe evidencia de las siguientes características de clase.

Las firmas en original registran deformación del papel, debido a la presión ejercida por el útil de escritura, o absorción por el soporte cuando se utilizan mecanismos de escritura de tinta fluida. En las firmas contenidas en los dos documentos de duda está ausente esta característica, y en su lugar aparece una acumulación de toner con patrones de puntos sobre la superficie del papel.

El trazado de las firmas en original da lugar a trazos con tono continuo, donde las variaciones de presión y cambios de dirección, al igual que los movimientos de adicción y abducción propios de la escritura manuscrita directa, aparecen con diferencias cromáticas en transiciones de tonalidad, sin dar lugar a patrones de puntos, tal y como se observan en las imágenes de detalle de las firmas cuestionadas.

Producto del análisis previo, se concluyó:

Las firmas que como de Carlos Enrique Soto Jaramillo aparecen plasmadas en las certificaciones laborales de las Unidades de Trabajo Legislativo relacionadas en elementos recibidos, Documentos Dubitados, no corresponden a firmas originales sino digitalizadas y posteriormente impresas mediante el sistema de impresión láser.

En declaración rendida dentro de este proceso, el señor Juan David Giraldo Saldarriaga[82] expresó que sus funciones al servicio de la Unidad de Trabajo Legislativo del senador las prestaba en el Congreso y comprendían: «investigaciones de absolutamente todo (…) buscar estadística de todo, en proyectos de ley, cuánto costaba algo, si ese proyecto salía cuánto le costaba a la Nación, de esas consideraciones sacaba estadísticas para poder hacer los debates y demás cosas que me pusieran».

Asimismo, informó que durante su servicio nunca solicitó licencias ni permisos y, en torno a sus salidas del país, expresó: «sí salí por motivos personales, aquí tengo las fechas, del 2 de julio al 6 de julio de 2012, eso fue a Panamá y durante esa época los días laborales que habían era el 2 de julio era festivos (sic), el 3, 4 y 5 eran días normales y el 6 fue el día que regresé. Salí del primero al 12 de noviembre de 2013 a Canadá, el primero fue viernes día normal, 2 y 3 sábado y domingo; 11 lunes festivo y el 12 regresé» y agregó «lo que pasa es que durante el primer viaje el congreso no estaba sesionando porque salen a vacaciones el 20 de junio y comienza a sesionar otra vez el 20 de julio; fuera de eso sucedía algo, en esa época las oficinas eran un hacinamiento terrible porque los escritorios eran gigantes y no había espacio para todos los miembros por consiguiente o no tenía espacio allá y cuando iba era a la oficina y mis horarios de trabajo yo intentaba de meter el máximo de materias en las horas de la mañana y cuando salía de allá almorzaba y llegaba más o menos a la una de la tarde a la oficina y cuando llegaba me quedaba trabajando todo el día más o menos hasta las nueve o diez de la noche». En relación con los estudios que cursaba, aclaró que se trataba de los programas de ingeniería civil e ingeniería ambiental en la Universidad de Los Andes, a los cuales ingresó en jornada diurna en el año 2009 y, precisó, que en el año 2010 ingresó a laborar en la Unidad de Trabajo Legislativo del senador, primero como asistente y posteriormente ascendido como asesor I.

Más adelante, agregó: «yo tenía que viajar a hacer diligencias personales pero precisamente como nunca había pedido y no sabía que había que pedirlas, ese fue mi error. Igual no considero que haya dejación de cargo porque las labores que yo tenía que hacer las desarrollé y cumplí con los informes correspondientes que debía entregar en las semanas posteriores, por ejemplo, rendición de cuentas». Precisó que no se notaba su ausencia, de un lado, porque en la época en que estuvo en Panamá no habían sesiones y, de otro, en la época en que estuvo en Canadá, como no tenía escritorio fijo, a causa de la estrechez del espacio, le asignaban funciones que desarrollaba sin necesidad de ir al Congreso y se limitaba a presentar los informes en torno a las labores asignadas.

Respecto al desarrollo de funciones durante el tiempo en que estuvo de viaje por razones personales adujo que no se vieron interrumpidas, y que sí las desempeñó, pero que «el senador no sabía qué gestiones iba a realizar» en Panamá y Canadá, porque ni él ni la asesora Maribel sabían que iba a salir del país. En consecuencia, resaltó que nadie tuvo conocimiento de sus viajes, ni siquiera el senador, porque este «No sabía absolutamente nada de esas salidas del país».

Finalmente, obra documento allegado por el señor Juan David Giraldo Saldarriaga[83] mediante el cual aportó las copias de los recibos de consignación en lo que devolvió el monto proporcional de salarios y prestaciones pagados durante los días que permaneció fuera del país, con los soportes de acreditación de ese pago a la División de Pagaduría del Senado de la República[84].

2.6.3. Conducta del senador en relación con su asistente Álvaro Moreno Bermúdez

Según Acta 439 de 27 de julio de 2010[85], el señor Álvaro Moreno Bermúdez tomó posesión del cargo de asistente I senatorial de la Unidad de Trabajo Legislativo del senador Carlos Enrique Soto Jaramillo, para el que fue nombrado según Resolución 766 de 23 de julio de 2010, respecto del cual percibió el salario correspondiente[86].

Obran dentro del expediente constancias de la labor prestada por los miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo del senador Carlos Enrique Soto Jaramillo, de los meses de septiembre a diciembre de 2011, enero a abril y junio a octubre de 2012, mayo a octubre de 2013, febrero a abril y diciembre de 2014, en las que figura el cumplimiento de funciones por parte del señor Moreno Bermúdez[87].

Así mismo, aparecen documentos contentivos de las siguientes citaciones en las que figura el sello del «partido de la U» y en él, el nombre del señor Álvaro Moreno Bermúdez, para acreditar que fue este quien los recibió:

• Las suscritas por el secretario de gobierno municipal de Pereira[88], dirigidas a la señora Ignacia Vergara Baile, en calidad de integrante del Partido Social de Unidad Nacional «partido de la U» a una reunión de la comisión de seguimiento electoral, que fueron recibidas el 4 y 17 de diciembre de 2013 a las 9:15 y 9:50 am, respectivamente.
• La suscrita por el alcalde y el secretario de gobierno municipal de Pereira[89], dirigida a la señora Ignacia Vergara Baile, en calidad de integrante del mismo movimiento político, a una reunión de la comisión de seguimiento electoral, que fue recibida el 31 de enero de 2014 a las 6:00 (sic).
• La suscrita por la secretaria de gobierno municipal de Pereira[90], dirigida a la señora Sandra Liliana Saldarriaga, en calidad de integrante de ese partido, a una citación extraordinaria a los representantes de los partidos, movimientos o grupos políticos a participar en las elecciones del 9 de marzo de 2014, que fue recibida el 18 de febrero de 2014 a las 5:00 (sic).

En la declaración rendida en este proceso por el señor Álvaro Moreno Bermúdez[91] informó que su oficina o lugar de trabajo es en la ciudad de Pereira, en la calle 20 #  9 – 28, en donde presta sus servicios en el horario de 8:00 a 12:00 (sic) y de 2:00 a 5:00 (sic) y que en el mismo inmueble opera la sede política del senador Soto Jaramillo, aunque se trata de oficinas contiguas pero diferentes, a las que se ingresa por la misma puerta principal. En relación con las funciones que tiene encomendadas precisó: «la receptación de la documentación que llega a la oficina del senador, el día jueves se le entrega a él para que maneje su propia agenda y la otra función es la de acompañarlo a las comunidades y mi función es escuchar, después nos sentamos, él toma apuntes de estas conversaciones y extracta lo que a él le sirve para legislar».

Al ponerle de presente las comunicaciones a las que se aludió, aseguró que aunque no es su firma, sí es su nombre, escrito con su puño y letra y, en relación con la fecha de recibo de esas comunicaciones, señaló que para el 17 de diciembre de 2013, 31 de enero y 18 de febrero de 2014, el senador «no se encontraba legislando», es decir, estaba en la ciudad de Pereira, mientras que para el 4 de diciembre de 2013 todavía estaba legislando.

Por último, aclaró que él no laboró para el directorio del partido político, no participó en campañas electorales, ni realizó actividades de proselitismo porque su función era la de «asistir al honorable senador» y ser «el asistente del honorable senador Carlos Soto».

2.6.4. Otras pruebas

Informe de actividades y gestión como senador del accionado Carlos Enrique Soto Jaramillo, para el primer[92] y segundo[93] semestre de 2012 y para el segundo semestre de 2013[94].

2.7. Análisis de la Sala

Una vez analizada la preceptiva jurídica que gobierna la materia, el acervo probatorio obrante dentro del expediente y las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos de contornos similares al sub lite, estima la Sala que están dados los supuestos para que se decrete la pérdida de investidura del senador Carlos Enrique Soto Jaramillo, por las razones que se explican a continuación:

2.7.1. De acuerdo con lo expuesto, el sujeto oracional de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución Política es cualquier congresista. Este servidor público puede incurrir en indebida destinación de dineros públicos de manera directa, cuando es ordenador del gasto (artículos 51 de la Ley 179 de 1994,  110 del Decreto 111 de 1996 y 43 de la Ley 5.ª de 1992), o de manera indirecta, cuando no administra directamente el erario pero con su conducta tiene injerencia en este a través de autorizaciones y certificaciones, etc., que sirven de sustento para aplicar los recursos públicos a propósitos prohibidos, injustificados o innecesarios. Una lectura diferente, esto es, considerar que la causal solo está destinada al ordenador del gasto, conduciría al absurdo de vaciar de contenido la norma y limitar su aplicabilidad solo a dos congresistas (presidentes de las Cámaras), lo cual no se compadece con su finalidad. Como se ha dicho «(…) no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo».[95]

En  el acápite de «hechos probados» se señaló que con la certificación expedida el 20 de enero de 2015[96] por el subsecretario del Consejo Nacional Electoral se acredita que el doctor Carlos Enrique Soto Jaramillo fue elegido senador de la República, inscrito por el Partido Social de la Unidad Nacional, para los períodos constitucionales 2010-2014 y 2014-2018, conforme a las Resoluciones 1787 de 18 de julio de 2010 y 3006 de 17 de julio de 2014, respectivamente y, por ende, es destinatario de la causal de pérdida de investidura en comento.

2.7.2. De otro lado, es necesario resaltar que los dineros con que se paga la nómina de los empleados públicos de las Unidades de Trabajo Legislativo son recursos públicos y más concretamente «dineros públicos», pues, provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal, con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general. Se aclara, entonces, que dentro del ciclo presupuestal, los salarios hacen parte del componente de gastos y, específicamente, de gastos de funcionamiento y, por ello, son recursos públicos y per se dineros públicos, conforme quedó clarificado en el punto 2.5.2.2. de este fallo.

2.7.3. La indebida destinación de dineros públicos opera bien cuando se tipifiquen conductas consideradas como delito en el Código Penal (peculado por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente;enriquecimiento ilícito; interés ilícito en la celebración de contratos), o bien por fuera de esta esfera como cuando se destinan los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; a materias innecesarias o injustificadas; con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; con el objeto de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros, entre otros casos.[97]

2.7.4. Los servicios técnicos y administrativos del Senado de la República están comprendidos por las áreas legislativa y administrativa[98], y su estructura y organización básica están contempladas en el artículo 368 de la Ley 5.ª de 1992.

El artículo 388 ibidem prevé que, para el eficiente logro de la labor legislativa, cada congresista cuenta con una unidad de trabajo a su cargo «integrada por no más de 10 empleados y/o contratistas»; para la vinculación de estos, aquél deberá hacer la postulación del candidato para su libre nombramiento y remoción o para la suscripción del contrato respectivo. La nomenclatura de cargos de que dispone comprende asistente I a V y asesor I a VIII, con las diferentes asignaciones salariales. La certificación del cumplimiento de labores por parte de estos está atribuida al congresista respectivo.

El artículo 385 de la comentada ley en su inciso segundo prevé que los empleados que integran la planta de personal del Congreso «prestarán sus servicios en las dependencias donde fueron nombrados, o donde las necesidades del servicio así lo exijan».

Y, según el artículo 32 de la Resolución 237 de 1992 «por la cual se establece el régimen de administración de personal del Senado de la República», el nombramiento del personal, bien sea de carrera o de libre nombramiento y remoción, corresponde al Director General, salvo en los casos en que la designación se haga por la Plenaria del Senado o por las Comisiones Constitucionales o Legales. Las situaciones administrativas en las que se puede encontrar ese personal son en servicio activo, en licencia, en permiso, en comisión, en encargo o suspendido del ejercicio de sus funciones (artículo 43 ibídem).

De acuerdo con el artículo 388  de la Ley 5.ª de 1992, modificado por las Leyes 186 de 1995 y 868 de 2003, se reitera, cada congresista tiene a su cargo una Unidad de Trabajo Legislativo, conformada por varias personas, frente a las cuales aquél tiene la obligación de certificar el cumplimiento de labores, con el fin de que le sean cancelados sus salarios. Concretamente, la norma consagra:

Cada congresista contará, para el logro de una eficiente labor legislativa, con una unidad de trabajo a su servicio integrada por no más de seis (6) empleados, y/o contratistas. Para la provisión de estos cargos cada Congresista postulará, ante la Mesa Directiva, en el caso de la Cámara y, ante el Director General, o quien haga sus veces, en el caso del Senado, el respectivo candidato para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato. La planta de personal de cada unidad de trabajo legislativo de los Congresistas se conformará dentro de las posibilidades que permite la combinación de rangos y nominaciones señalados en este Artículo a escogencia del respectivo Congresista. El valor del sueldo mensual de dicha planta o unidad de trabajo no podrá sobrepasar el valor de treinta y cinco (35) salarios mínimos para cada unidad.

Los cargos de la unidad de trabajo legislativo de los Congresistas tendrá la siguiente nomenclatura:

La certificación del cumplimiento de labores de los empleados de la unidad de trabajo legislativo será expedida por el respectivo Congresista. (Se resalta).

En estas condiciones, se concluye que la certificación otorgada por el congresista respecto del cumplimiento de labores de los empleados que desempeñan funciones en su Unidad de Trabajo Legislativo, constituye presupuesto para el pago de salarios y prestaciones sociales y tiene por objeto constatar la prestación del servicio. Una interpretación genética, histórica, teleológica y sistemática de la norma con el artículo 183.4 de la Constitución, lleva a establecer que tal regulación obedeció a la necesidad de evitar que asesores cobraran sus sueldos sin haber laborado en la entidad, con lo cual, inexorablemente, se genera un detrimento patrimonial. Precisamente, sobre este punto, en sesión del 28 de mayo de 1991  de la Asamblea Nacional Constituyente, al analizarse los antecedentes del artículo 183.4 constitucional se dijo que «Conocemos los casos en que no solamente han desviado dineros públicos a través de la utilización de auxilios parlamentarios en las reelecciones de los congresistas sino también en pagar sueldos a personas que no asisten, que no trabajan en el Congreso de la República, esto claramente debe constituir una causal de pérdida de investidura».[99]

2.7.5. Dentro del expediente quedó plenamente demostrado que el señor Juan David Giraldo Saldarriaga laboró al servicio del Senado de la República como empleado público inicialmente como asistente y luego en el cargo de asesor I[100]  en la Unidad de Trabajo Legislativo del congresista Carlos Enrique Soto Jaramillo, desde el 9 de septiembre de 2010 hasta el 21 de julio de 2014[101]; que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 debía cumplir sus funciones de lunes a viernes durante 44 horas semanales; que por Resolución 722 de 21 de julio de 2014[102] se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de asesor, grado I; que durante el tiempo de servicios no solicitó licencias[103], permisos, ni comisiones –no acreditó lo contrario-; que se le concedieron vacaciones del 12 de diciembre de 2011 al 6 de enero de 2012, del 24 de diciembre de 2012 al 16 de enero de 2013 y del 20 de diciembre de 2013 al 14 de enero de 2014.[104]

Así mismo, aparece acreditado, de acuerdo con la certificación dada por la oficial de migración del Ministerio de Relaciones Exteriores[105] y con la declaración rendida por  el propio señor Giraldo Saldarriaga dentro del proceso, que este salió del país con destino a la ciudad de Panamá del 2 de julio de 2012 al 7 del mismo mes y año y, con destino a la ciudad de Toronto, del 1 de noviembre de 2013 al 12 de noviembre de 2013, acumulando en ambos viajes un total de diez (10) días hábiles mientras se desempeñaba como empleado de la UTL del senador Soto Jaramillo.

En el mismo sentido se advierte, de conformidad con las pruebas que obran dentro del proceso, que al señor Giraldo Saldarriaga, dado que no tenía la condición de contratista de prestación de servicios sino de empleado público, no le fue conferido permiso, licencia o comisión para separarse del cargo durante esos días; sin embargo, de acuerdo a los desprendibles de nómina emanados de la División de Recursos Humanos del Senado de la República[106], se le pagó la totalidad del salario, por 30 días de labor  durante los meses de julio de 2012[107] y noviembre de 2013[108].

2.7.6. Dichos salarios se cancelaron  con base en las constancias emitidas el 21 de agosto de 2012[109] y el 28 de noviembre de 2013[110]por el senador Carlos Enrique Soto Jaramillo[111] relacionadas con las supuestas labores del señor Giraldo Saldarriaga, en donde se dijo: «me permito certificar que el personal que relaciono a continuación (donde estaba incluido este último), laboró en mi Unidad de Trabajo Legislativo de manera normal durante el mes de julio de 2012, normalmente» y «me permito certificar que los funcionarios que relaciono a continuación (donde estaba incluido el señor Giraldo Saldarriaga), desarrollaron las funciones asignadas durante el mes de noviembre de 2013».

Conforme al dictamen pericial, emitido el Grupo de Grafología Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses[112], «Las firmas que como de Carlos Enrique Soto Jaramillo aparecen plasmadas en las certificaciones laborales de las Unidades de Trabajo Legislativo relacionadas en elementos recibidos, Documentos Dubitados, no corresponden a firmas originales sino digitalizadas y posteriormente impresas mediante el sistema de impresión láser».

Las máximas de la experiencia[113] muestran que este tipo de firma digitalizada, impresa mediante el sistema de impresión láser, era la que usualmente utilizaba el senador Soto Jaramillo para certificar las labores desarrolladas por los miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo, lo cual se puede corroborar con las certificaciones que corresponden a los meses de septiembre a diciembre de 2011, enero a abril y junio a octubre de 2012, mayo a octubre de 2013, febrero a abril y diciembre de 2014. [114]

Ahora bien, el Código General del Proceso clasifica los documentos en públicos o privados, originales y copia[115]. Por su parte, el ordenamiento jurídico (Ley 527 de 1999 y sus Decretos Reglamentarios 1747 de 2000 y 2364 de 2012) regula el tema de las firmas digitales que deben cumplir ciertos presupuestos para ser consideradas como tales. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 literal c) de la Ley 527 de 1999, se entiende por firma digital «un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación».

En torno a la firma digital, el artículo 28 ibidem establece:

Artículo 28. Atributos jurídicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

Parágrafo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:

1. Es única a la persona que la usa.
2. Es susceptible de ser verificada.
3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada.
5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

Pues bien, encuentra esta Sala que tanto la firma original como la firma digital tienen pleno valor de autenticidad. Por su parte, la firma digitalizada, impresa mediante el sistema de impresión láser, no ha sido regulada por el legislador, constituye otra modalidad de firma y su valor probatorio no presenta los mismos matices que las dos anteriores.

En torno a las firmas o documentos escaneados, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia les ha dado la connotación de firma electrónica[116] y sus requisitos están establecidos en el artículo 7[117] de la Ley 527 de 1997 reglamentado por el Decreto 2364 de 2012. La citada Corporación, al respecto, manifestó:

4.1.3. Ahora, la autenticidad del mensaje de datos corre paralela con la confiabilidad del mismo, determinada por la seguridad de que esté dotado en cuanto a la forma como se hubiese generado y conservado la integridad de la información y, por supuesto, en la forma en que se identifique a su iniciador y la asociación de este a su contenido. Como todo documento, la eficacia probatoria del electrónico dependerá, también, de su autenticidad, contándose con mecanismos tecnológicos que permiten identificar el autor del mismo y asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la firma electrónica, que es el género, y que puede comprender las firmas escaneadas, o los métodos biométricos (como el iris y las huellas digitales), y la firma digital —especie—, basada en la criptografía asimétrica.

(…)

Por tal razón y ante la imposibilidad de que el documento informático pudiese tener una firma manuscrita, fue concebida la de carácter electrónico, que consiste, según la doctrina, en «cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita». En otras palabras, todo dato que en forma electrónica cumpla una función identificadora, con independencia del grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica; de suerte, pues, que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificación muy variados, como los medios biométricos, la contraseña o password, la criptografía, etc.[118]

En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1, numeral 2, del Decreto 2364 de 2012, se entiende como firma electrónica aquellos «códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas» dentro de los cuales se enmarcan, incluso, las firmas digitalizadas y, aunque la norma en cita se refiere particularmente a los mensajes de datos, la Sala, de acuerdo con la jurisprudencia en cita, le dará ese tratamiento a la que se plasmó en las certificaciones aludidas, en tanto y en cuanto se puede inferir que se trató de una firma que, en principio, hizo parte de un mensaje de datos, pero que se imprimió mediante el sistema de impresión láser a efecto de soportar documentalmente las certificaciones referenciadas.

Así, la Sala estima que tales certificaciones de funciones, expedidas mediante el uso de una firma electrónica, son plenamente válidas en cuanto cumplen los requisitos previstos en el artículo 3[119] del decreto previamente citado, esto es, que se usó una firma digitalizada que era confiable y apropiada a los fines para los que se generó; lo anterior, comoquiera que en la contestación de la demanda se afirmó que ese era el mecanismo que el señor Soto Jaramillo «empleaba para expedir las constancias de labores cumplidas» por parte de los miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo.

Tal afirmación hecha en la contestación de la demanda, permite considerar que la firma era confiable[120], pues los datos de creación de la firma, es decir, la firma digitalizada e impresa mediante el sistema de impresión láser, corresponden al firmante. En todo caso, el señor Soto Jaramillo en momento alguno controvirtió su veracidad y confiabilidad, ni adujo que su interés era contrario a hacer constar lo certificado en tales documentos, ni mucho menos alegó que su firma hubiere sido utilizada sin su consentimiento o para fines no acordados previamente, de donde surge su veracidad, autenticidad y reconocimiento de lo allí consignado.

Adicional a lo anterior, y a efecto de corroborar, aún más, la anuencia del senador para el uso de su firma con esos efectos, se debe tener en cuenta el argumento expuesto en la contestación de la demanda, según el cual la certificación estaba encaminada a demostrar el cumplimiento de las labores asignadas a los miembros de la UTL del senador, pero no «que hubiesen laborado los treinta (30) días del mes». De este aserto se concluye que el fundamento de la defensa se circunscribe a interpretar la intención al certificar la labor, mas no a cuestionar la veracidad del certificado propiamente dicho, ni la rúbrica digitalizada allí impuesta.

Tanto en el texto de contestación de la solicitud de pérdida de investidura, como en la audiencia de alegaciones, el apoderado del senador Soto Jaramillo precisó que tales certificaciones se expiden, por cuestiones operativas, mediante firma escaneada, cuyo manejo está a cargo de la doctora Maribel Ortiz Méndez, quien tiene encomendado el envío de tales constancias a la dependencia de nómina y que al certificar el senador, por intermedio de su asistente, lo hizo en atención a la rendición de informes y al desarrollo de las tareas impuestas «En conclusión, el honorable senador Carlos Enrique Soto Jaramillo, al certificar el cumplimiento de las funciones del señor Giraldo Saldarriaga, no se extralimitó».

Lo anterior, analizado a la luz de las reglas de la sana crítica y de las máximas  de la experiencia, permite inferir que la modalidad atípica de firma digitalizada e impresa mediante el sistema de impresión láser, era el mecanismo utilizado, de manera reiterada, por cuestiones operativas, por el congresista para certificar el cumplimiento de labores de los empleados adscritos a su Unidad de Trabajo Legislativo y de allí se enviaban a la División de Nómina. Por ende, las certificaciones referidas se le pueden imputar al senador, gozan de presunción de autenticidad[121], salvo que se demuestre lo contrario – lo cual no ocurrió dentro del proceso, pues no fueron tachadas de falsas – y le generan responsabilidad en la medida en que existe certeza de que le son atribuibles.

De otro lado, no hay certeza de que el manejo de dicha firma estaba a cargo de la doctora Maribel Ortiz Méndez, pues ella no declaró dentro del proceso. En este sentido se advierte, además, que no se probó dentro del proceso ningún acto formal de la delegación de la función, ni la manifestación de aceptación de la funcionaria de la UTL del senador, lo cual supone que dicha función estuvo bajo su responsabilidad. Si bien es cierto el ordenamiento jurídico prevé un amplio margen para delegar competencias de un empleo, aquél como titular de la atribución, dado los elementos de subordinación y dependencia que la ley le confiere, responde siempre y en todo momento por el deber de vigilancia y control de los miembros de su UTL.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 2002, sostuvo:

La delegación tampoco puede constituirse en el medio para evadir un régimen de prohibiciones ni de incompatibilidad que acompañe la actuación de los servidores públicos ni para imponer indebidamente a los subalternos la toma de decisiones contrarias a derecho, con la convicción que la delegación los aísla o los protege de toda modalidad de responsabilidad. Es preciso tener siempre en cuenta que lo que busca la delegación es la eficacia, dentro de criterios de moralidad e imparcialidad, de la función administrativa (C.P., art. 209)

Considera esta Sala que este tipo de firma digitalizada e impresa mediante el sistema de impresión láser genera responsabilidad para su autor; además, a lo largo del proceso, la parte demandada no refutó su autenticidad, sino que, por el contrario, admitió que, por cuestiones operativas, este era el instrumento autorizado por él y utilizado sistemáticamente para dar cumplimiento a lo previsto en el último inciso del artículo 388  de la Ley 5.ª de 1992, modificado por las Leyes 186 de 1995 y 868 de 2003.

2.7.7. Ahora, con referencia a las razones de defensa que se exponen en la contestación de la demanda, particularmente en lo que toca con la imposibilidad del congresista de estar enterado de los viajes del señor Giraldo Saldarriaga, conviene señalar que si bien es cierto este era un hecho que no tenía por qué ser de su conocimiento, también lo es que la ausencia injustificada al sitio de trabajo sí era una situación que él estaba en la obligación de constatar.

No se desconoce que los congresistas, en muchas oportunidades, se desplazan a sus regiones; no obstante lo anterior, como nominadores o superiores jerárquicos, dentro del normal ejercicio de sus funciones, tienen la obligación de velar porque sus subalternos cumplan de manera eficiente y eficaz sus obligaciones. En esos eventos, la autoridad responsable deberá buscar los mecanismos para determinar el cumplimiento de los deberes encomendados al subalterno; si dichos controles  no son idóneos, debido a su propia conducta, bien puede llegar a comprometer su responsabilidad.[122]

De otro lado, y en relación con uno de los argumentos esbozados por la parte accionante para atribuirle el conocimiento de los actos del empleado Giraldo Saldarriaga al senador Soto Jaramillo, según el cual existía cercanía entre ambos, pues, de acuerdo a  lo manifestado por aquél, es el hijo de la pareja sentimental del congresista, resulta pertinente transcribir la parte del testimonio rendido en sede judicial. Sobre el particular señaló Giraldo lo siguiente:

A continuación se le concede el uso de la palabra a la parte demandante para interrogar al testigo: Preguntado: Informe al Despacho si su señora progenitora tiene alguna relación o ha tenido alguna relación sentimental con el demandado. Contestó: Sí mi mama es la novia del senador. Preguntado: Sírvase informar desde cuándo tiene conocimiento de esa relación y de cuánto tiempo ha sido la misma. Contestó: fue mucho después de que yo había empezado a laborar. Respecto a años ni idea. Preguntado: Aún hasta la fecha dicha relación existe. Contestó: sí

Si bien es cierto la sola circunstancia de que la madre de Giraldo Saldarriaga sea novia  del senador Soto Jaramillo no es plena prueba de que éste estuviese enterado de los viajes de aquél, también es cierto que ese hecho constituye un indicio de la proximidad que tenían ambos servidores públicos y del posible trato especial dispensado al primero, al permitírsele cursar dos carreras (Ingenierías Civil y Ambiental) en la Universidad de los Andes, en jornada completa, estando vinculado a la UTL, sin el respectivo permiso, como lo indicó el mismo Giraldo Saldarriaga en su testimonio.

Para la Sala, estas pruebas indiciarias vistas en conjunto con los demás medios de convicción arrimados al proceso, muestran la falta de control y vigilancia del senador Soto Jaramillo para con este empleado de su UTL y por lo mismo justifica el hecho que no advirtiera siquiera su ausentismo durante los diez días laborales en los que el señor Giraldo Saldarriaga estuvo por fuera del país, pues en el proceso no se demostró que el congresista hubiese estado fuera de la ciudad o de su lugar de trabajo en esos días, o hubiese estado en una circunstancia tal que le impidiera acudir a su UTL y notar la ausencia de uno de sus colaboradores más cercanos. Por lo tanto, este hecho, dada la claridad que ofrece sobre los denunciados en la solicitud de pérdida de investidura, habrá de acogerse como prueba contundente y razonable de la aquiescencia del senador Soto para con el señor Saldarriaga, lo cual hizo posible que este realizara viajes al exterior en días que eran laborables, sin mediar una autorización legal expresa ni ninguna justificación, y lo que es más grave aún, que esos días le fueran inmerecidamente remunerados.

2.7.8. Dentro del proceso aparece prueba de que el señor Giraldo Saldarriaga hizo devolución de las sumas salariales percibidas por los períodos comprendidos entre el 2 y el 7 de julio de 2012 y entre el 1.º y el 12 de noviembre de 2013[123]; sin embargo, ello no exonera de responsabilidad al senador Soto Jaramillo, por la sencilla razón de que la conducta se consumó y el ordenamiento jurídico no prevé exoneración de responsabilidad en materia de pérdida de investidura, por procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias o por reparar voluntariamente el daño.

2.7.9. Al analizar las diferentes pruebas que obran dentro del proceso y valorarlas a la luz del principio de la sana crítica encuentra esta Sala lo siguiente: (i) de conformidad con el último inciso del artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, modificado por las leyes 186 de 1995 y 868 de 2003, le correspondía al congresista Carlos Enrique Soto Jaramillo certificar el cumplimiento de labores de los empleados de su Unidad de Trabajo Legislativo; (ii) en desarrollo de dicha atribución el congresista en mención certificó el 21 de agosto de 2012 y el 28 de noviembre de 2013 «(…) que el personal que relaciono a continuación – entre los cuales se relaciona al señor Giraldo Saldarriaga -, laboró en mi Unidad de Trabajo Legislativo de manera normal durante el mes de julio de 2012, normalmente» y «(…) que los funcionarios que relaciono a continuación, desarrollaron las funciones asignadas durante el mes de noviembre de 2013»; (iii) el señor Giraldo Saldarriaga, según certificado emitido por la oficial de migración del Ministerio de Relaciones Exteriores salió del país con destino a la ciudad de Panamá el 2 al 7 de  julio de 2012 y con destino a la ciudad de Toronto del 1 al 12 de noviembre de 2013; (iv) lo anterior quiere significar que el senador Soto Jaramillo certificó un hecho que no correspondía a la realidad, pues, señaló que el referido empleado de su UTL laboró normalmente durante los meses de julio de 2012 y noviembre de 2013 cuando ello no fue así; (v) el  comportamiento reprochable al congresista denota falta de cuidado y diligencia al momento de expedir las certificaciones con base en las cuales se paga la remuneración mensual a los empleados de su UTL, pues es su deber supervisar, controlar y vigilar que las personas que hacen parten de su equipo de colaboradores cumplan sus funciones conforme a la ley.

El artículo 34 de la Ley 734 de 2002 contempla como deberes de todo servidor público cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución y las leyes; cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función; y realizar personalmente las tareas que le sean confiadas, entre otros. Por su parte, el artículo 35 ibídem consagra como prohibiciones de todo servidor público incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución y en la ley.

En este orden de ideas, la Sala precisa que el congresista debía ser conocedor de sus funciones y de las implicaciones de certificar un hecho que no era cierto. Él ha debido constatar  qué servidores públicos asistían normalmente a cumplir sus funciones y cuáles no. Así mismo ha debido prever el alcance de las certificaciones en las cuales se hacían constar situaciones que eran irreales. El anterior comportamiento denota culpa y genera un grado de responsabilidad que es sancionado con la pérdida de investidura.

2.7.10. Por otra parte, debe decirse que el hecho de que el señor Giraldo Saldarriaga se hubiera trasladado a las ciudades de Panamá y Toronto en las fechas referidas, no puede entenderse como la prestación de servicios de un miembro de Unidad de Trabajo Legislativo de un congresista en territorio extranjero, habida cuenta que la prueba documental y testimonial allegada al expediente permite establecer que el senador Soto Jaramillo no prestó su consentimiento para ello y, si lo hubiera hecho, tal decisión sería contraria al orden jurídico, pues la función pública, en estos casos, se debe cumplir en el territorio colombiano. Se aclara, entonces, que un congresista no tiene competencia para autorizar que desde el exterior se sigan cumpliendo funciones.[124]

2.7.11. No se desconocen las diferentes críticas y censuras que se le han formulado a la figura constitucional en comento durante los más de 25 años de vigencia, tales como  (i) el desconocimiento del derecho fundamental a la doble instancia (artículo 31)[125]; (ii) la inconstitucionalidad de normas constitucionales^[126], al establecer una sanción perenne o de por vida[127]; y (iii) la indebida dosificación de la pena, pues, dado que no existe un juicio de proporcionalidad, se está aplicando la misma sanción, la muerte política, a conductas que revisten diferente gravedad. Con todo, el balance a la fecha muestra que esta acción ha sido idónea para ayudar a recuperar la credibilidad del Congreso y de las instituciones.

Concretamente, en lo que toca con la graduación o dosificación de la pena el constituyente no contempla términos medios, ni sanciones accesorias. De esta manera, el resultado es el mismo si se destinaron indebidamente $1.000 o si se destinaron indebidamente $100.000.000.

2.7.12. En estas condiciones, como requerimiento indispensable para la configuración de la causal[128], la Sala concluye que el senador Soto Jaramillo, en el marco  de su competencia funcional[129], tuvo injerencia inmediata y determinante en el pago de salarios efectuado al señor Giraldo Saldarriaga, asistente de su Unidad de Trabajo Legislativo, durante los períodos comprendidos entre el 2 de julio de 2012 y el 7 de julio de 2012 y entre el 1 de noviembre de 2013 y el 12 de noviembre de 2013, lapsos durante los cuales este servidor se trasladó a las ciudades de Panamá y Toronto, motivo por el cual no prestó sus servicios, derivándose de ello una aplicación diferente o distorsión al destino último de los dineros públicos[130], pues se hicieron pagos que no tenían razón que los justificara, sin mediar justa causa, con base en certificaciones de cumplimiento de labores que no se realizaron.[131]

2.7.13. Como consecuencia de la declaración rendida por el señor Juan David Giraldo Saldarriaga, en relación con el tiempo durante el cual cursó sus estudios en la Universidad de Los Andes, en jornada diurna, y de forma simultánea con la prestación del servicio en la UTL del senador Carlos Enrique Soto Jaramillo, los accionantes pretenden en sus alegaciones, que ese hecho se tenga como elemento adicional encaminado a decretar la pérdida de investidura del congresista.

Al respecto, esta Sala dirá que como esa censura no se formuló en la solicitud de pérdida de investidura, es decir, no hizo parte de la imputación inicial que se planteó contra el señor Soto Jaramillo y respecto de ella no se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción (artículo 29 de la Constitución Política), no fue analizada como un cargo concreto, pero sí como un indicio de la actitud de tolerancia del senador para con Giraldo Saldarriaga, según quedó expuesto en el punto 2.7.7. de este fallo.

2.7.14. Finalmente, frente al cargo relacionado con el asistente Álvaro Moreno Bermúdez, cabe señalar que, según el material probatorio recaudado, este ha laborado como asistente I de la Unidad de Trabajo Legislativo del senador Soto Jaramillo y la prestación de su servicio se ha desarrollado en horario de oficina, en las instalaciones que el senador dispuso para ese efecto, en la ciudad de Pereira.

La prestación de los servicios del mencionado asistente en un lugar diferente a la ciudad de Bogotá, está legalmente justificada conforme a lo dispuesto en el artículo 385, inciso 2 de la Ley 5.ª de 1992, que permite a los miembros de las Unidades de Trabajo Legislativo desarrollar la labor encomendada en «donde las necesidades del servicio así lo exijan».

De suerte que el senador Soto Jaramillo podía encomendarle al señor Moreno Bermúdez que cumpliera sus funciones en un lugar distinto de la sede del Congreso, pero, obviamente, dentro del territorio nacional, con el fin de que atendiera las inquietudes, requerimientos y necesidades de su comunidad. Como bien lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, es habitual que se designe personal, generalmente en las regiones de las que es oriundo el congresista,  habida cuenta de que es allí donde se encuentran aquellos ciudadanos que se ven más próximamente representados por él.

Ahora, en cuanto a que el senador Soto Jaramillo hubiese certificado el cumplimiento de funciones por parte del señor Moreno Bermúdez, pese a que estaba al servicio del movimiento político denominado «Partido Social de Unidad Nacional» o «partido de la U», se dirá que las pruebas que reposan en el expediente no son concluyentes de que este hubiera estado al servicio del aludido partido político.

En efecto, los medios probatorios que se emplearon para demostrar tal cargo solo se limitan a cuatro oficios en donde se registra el nombre del señor Moreno Bermúdez, según el cual se da fe de su recibo, en cuanto están dirigidos a diferentes miembros del «partido de la U» y no al senador Soto Jaramillo.

Sin embargo, tales comunicaciones no tienen la magnitud de comprobar que el señor Moreno Bermúdez estuviera al servicio del partido en que milita el senador, ni mucho menos que se desempeñara como ideólogo, activista o que hiciera proselitismo político.

El acervo probatorio muestra que la oficina del senador en la ciudad de Pereira sí se ubica en el mismo inmueble en donde funciona la sede del partido político del congresista en esa ciudad, pero en una oficina contigua. De ahí que hubiera escrito su nombre para dejar constancia del recibo en los documentos atrás señalados. No obstante, los aludidos documentos no son indicativos de que al señor Moreno Bermúdez se le hubieran asignado, de manera exclusiva, funciones al servicio de ese movimiento político.

Lo único que demuestra el recibo de tales citaciones por parte del asesor del congresista es que, en algunos casos, tenía a su cargo la recepción de correspondencia, para su posterior entrega a este, quien, de conformidad con la declaración rendida por aquél, organizaba su propia agenda. Así, su función en relación con los documentos que recibía se limitaba a recibirlos y a entregarlos al senador, quien les daba el trámite correspondiente[132]. Igualmente, le estaba encomendada la función de acompañar al congresista a reuniones y asistirlo en ellas, afirmación que no fue desvirtuada.

En las anteriores condiciones, la Sala considera que el recibo de esa correspondencia por parte del asistente Moreno Bermúdez no constituye una función ajena a la función encomendada para el buen desarrollo de la labor congresal del senador. Por ello, no se puede concluir que la prestación del servicio hubiera estado destinada al partido político de que es miembro el senador. Tampoco se puede inferir que al certificar el cumplimiento de funciones del referido servidor público, se hubiera estructurado la causal prevista en el artículo 183.4 constitucional.

3. Conclusión

No se requiere, entonces, abundar en consideraciones adicionales para llegar a establecer que el senador Carlos Enrique Soto Jaramillo, al certificar el 21 de agosto 2012 y el 28 de noviembre de 2013, que el asistente de su Unidad de Trabajo Legislativo, Juan David Giraldo Saldarriaga, había laborado de manera normal durante el mes de julio de 2012 y desarrollado sus funciones durante el mes de noviembre de 2013, sin que lo hubiera hecho, pues viajó a las ciudades de Panamá y Toronto entre el 2 y el 7 de julio de 2012 y entre el 1 y el 12 de noviembre de 2013, propició una indebida destinación de dineros públicos, por cuanto conllevó el pago de la totalidad del salario a alguien que no laboró el mes completo, en ambos casos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero.- Decretar la pérdida de investidura del Congresista Carlos Enrique Soto Jaramillo, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

Segundo.- Por Secretaría General remítanse copias de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.

Tercero.- Por la misma Secretaría, comuníquese esta decisión a la Mesa Directiva del Senado de la República, a la Presidencia del Consejo Nacional Electoral y al Ministro del Interior para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente

Aclaro voto

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                                   ROCÍO ARAUJO OÑATE

              Salvo voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ          STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

                Aclaro voto                                                               Salvamento de voto parcial

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO                          WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

                Salvo voto                                                                 Salvo voto

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ                          SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

                                                                                            Con aclaración

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO                     CÉSAR PALOMINO CORTÉS

RAMIRO PAZOS GUERRERO                                CARMELO PERDOMO CUÉTER

            Aclaro voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS               DANILO ROJAS BETANCOURTH

                                                                                             Aclaro voto

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE                           JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

            Salvo voto                                                                  Salvo voto

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS         RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ                     MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

                                                                                               Salvo voto

                                   CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

                                          Ausente con excusa

[1]Folios 40 a 49.

[2]Folios 365 a 393.

[3]Folios 403 a 416.

[4]Folios 417 a 445.

[5] Salvamento de voto doctoras Stella Conto Díaz del Castillo y Rocío Araujo Oñate, sentencia del 22 de noviembre de 2016, expediente 11001-03-15-000-2015-02938-00, actor Juan Carlos Arango. Allí se consigna: «Cfr. Oscar ORTÍZ GONZÁLEZ, “El Capitolio incuba suicidio de su legitimidad”, en Semanario Virtual Caja de Herramientas, disponible en la red en el sitio http://viva.org.co/cajavirtual/svc0306/articulo03.html consultado el 5 de agosto de 2016: «[e]n 1989 en Colombia era evidente el divorcio entre Estado y sociedad. Al Capitolio lo caracterizaba una enclenque legitimidad producto de un portafolio de vicios y de debilidad institucional. // Al portafolio de vicios pertenecían el ausentismo parlamentario, el turismo parlamentario, los auxilios parlamentarios, las suplencias con puerta de vaivén, el carrusel de pensiones, la inmunidad o permiso previo por parte de la Corporación para que la Justicia pudiera dar inicio a la investigación contra uno de sus integrantes. Era una zona segura para la impunidad. Por ello, hasta Pablo Escobar acampó en una curul de la Cámara de Representantes. // A la debilidad institucional en eficiencia, eficacia y representatividad había dado lugar el que sesionaran sólo cinco meses al año y el que fuera un Legislador excepcional porque quien expedía las principales leyes era el Ejecutivo, en virtud del Estado de sitio y las repetidas facultades extraordinarias al Presidente, el que no revisara la legislación expedida y el que su control político fuera raquítico, entre otras razones, porque los congresistas hacían méritos para ser nombrados ministros, embajadores, en fin, pasar a la Casa de Nariño y dejarle la curul a su suplente; el ¨Frente Nacional¨ jurídico y cultural extendido que hizo de los partidos clubes excluyentes. // El Congreso no operó como vaso comunicante entre Estado y sociedad para adecuar las instituciones y ponerlas al servicio de los ciudadanos. El Congreso no cerró la brecha entre Estado y sociedad, por el contrario, la amplió. Se convirtió en una capa aislante que desprestigió no sólo al Legislativo, sino al Estado y a la política. Erosionó nuestra democracia. // Por esas razones llegamos a una crisis no de legalidad sino de legitimidad que ningún poder constituido, ni ningún sector organizado pudo solucionar. Ello hizo que el propio pueblo, liderado por un grupo de estudiantes universitarios, se auto convocara para dar la orden que se le preguntara al pueblo sí quería o no convocar una Asamblea Nacional Constituyente como un cuerpo extraordinario en el que sí cupiera toda la realidad nacional que no estaba reflejada en el Capitolio, en ese momento. A esa estrategia la llamamos el plebiscito para el plebiscito. Y al primer plebiscito lo bautizamos con el nombre de ‘La Séptima Papeleta’. // La Asamblea Constituyente se convocó mediante tres plebiscitos con el mandato de fundar la democracia participativa. Por ello no sólo hizo un nuevo reparto de poder dentro de las Ramas y órganos del poder público sino también entre Estado y ciudadanía que se tradujo en el reconocimiento de la soberanía popular. // En ese nuevo reparto y relacionamiento intra Estado, el Congreso fue fortalecido por la Constituyente mediante la extinción de los auxilios, el ausentismo, la inmunidad y las suplencias. Mediante el establecimiento de más tiempo de sesiones y funciones legislativas robustecidas, prevalentes, permanentes. Mediante un control político dotado hasta de moción de censura. Mediante una composición y un sistema de elección renovados. Y mediante la institución de Pérdida de Investidura como un mecanismo que le permitiera impedir que el comportamiento indecoroso de manera grave en lo político o en lo ético de un miembro del Congreso no manchara a toda la Corporación. Es un régimen más exigente que el de un servidor público corriente porque los representantes del pueblo no son servidores públicos corrientes. Son, ni más ni menos, que hilo conector entre el pueblo y el Estado, y no podemos permitir que ese hilo se vuelva a reventar. // La Pérdida de Investidura es un termostato ético que ha funcionado tan bien que no ha permitido prosperar iniciativas de cierre o anticipación de elecciones surgidas ante la narco política del proceso 8000, ante el ¨pomaricazo¨, ni ante la parapolítica o la farc política debido a que la ciudadanía ha percibido que dichas conductas generan una seria consecuencia de manera relativamente pronta. // La Pérdida de Investidura ha robustecido la legitimidad del Congreso de la República de Colombia».

[6] Expediente 786, magistrado ponente doctor Fernando Uribe Restrepo.

[7] Salvamento de voto doctoras Stella Conto Díaz del Castillo y Rocío Araujo Oñate, sentencia del 22 de noviembre de 2016, expediente 11001-03-15-000-2015-02938-00, actor Juan Carlos Arango.

[8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de septiembre de 2012, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 11001-03-15-000-2011-00616-00, accionante: Saúl Villar Jiménez, accionado: Juan Carlos Martínez Gutiérrez.

[9] Artículo 40.

[10]En sentencia C-319 del 14 de julio de 1994 la Corte Constitucional sostuvo: «… la pérdida de investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan».

[11] Artículo 6º de la Constitución Política.

[12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de septiembre de 1992, consejero ponente: Guillermo Chaín Lizcano, expediente AC-175, accionante: Carlos Espinosa Faccio Lince, accionado: Samuel Alberto Escrucería Manzi.

[13] Sentencias C-280 de 25 de junio de 1996, Corte Constitucional, M. P. Doctor Alejandro Martínez Caballero y C-437 de 25 de septiembre de 1997, Corte Constitucional, M. P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.

[14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de septiembre de 2012, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 11001-03-15-000-2011-00616-00, accionante: Saúl Villar Jiménez, accionado: Juan Carlos Martínez Gutiérrez.

[15] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-247 de 1995.

[16] Intervención del constituyente Guillermo Nieto Roa en la sesión de la Asamblea Nacional Constituyente de 3 de abril de 1991 «Sesión Comisión 3».

[17] Sobre el particular pueden citarse, entre otras, las sentencias del 17 de agosto de 1994, expediente AC-1899; 24 de agosto de 1994, expediente AC-1587; 21 de marzo de 19995, expediente AC-2362; 19 de abril de 1995, expediente AC-2444; 9 de julio de 1996, expediente AC-3577; 12 de febrero de 1997, expediente AC-4192; 12 de agosto de 1997, expediente AC-4686.

[18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de julio de 2003, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, expediente: 11001-03-15-000-2003-00278-01, accionante: Belma Genith Olarte Casallas, accionado: Wellington Ortiz Palacio.

[19] Corte Constitucional, sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de septiembre de 2001, consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente: 11001-03-15-000-2001-0098-01, accionante: Pablo Bustos Sanchez y otro, accionado: José Antonio Gómez Hermida. Corte Constitucional sentencia C-247 de 1995. Ver además Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de agosto de 2012, consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. expediente: 110010315000201100254-00(PI), accionante: Jesús Enrique Vergara Barreto, accionado: Héctor Javier Vergara Sierra.

[21] Sentencias T-544 de 2004 y T- 987 de 2007

[22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de noviembre de 2016, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente: 11001-03-15-000-2015-02938-00, accionante: Juan Carlos Arango, accionado: Luciano Grisales Londoño.

[23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de septiembre de 2012, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 11001-03-15-000-2011-00616-00, accionante: Saúl Villar Jiménez, accionado: Juan Carlos Martínez Gutiérrez.

[24]Artículo 133 de la Constitución Política

[25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de septiembre de 2012, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 11001-03-15-000-2011-00616-00, accionante: Saúl Villar Jiménez, accionado: Juan Carlos Martínez Gutiérrez.

[26] Aclaración de voto del doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz en la sentencia del 25 de octubre de 1995, expediente AC-3007.

[27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de junio de 2001, consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, expediente: AC-2001-0069, accionante: Rafael Robles Solano, accionado: Darío Saravia Gómez

[28]En el mismo sentido, el artículo 296 de la Ley 5 de 1992 señala: “CAUSALES. La pérdida de la investidura se produce: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos.”

[29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de junio de 2001, consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, expediente: 11001-03-15-000-2001-0069-01, accionante: Rafael Robles Solano, accionado: Darío Saravia Gómez y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00, accionante: Carlos Mario Isaza, accionado: Roy Leonardo Barreras Montealegre.

[30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de noviembre de 2016, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente: 11001-03-15-000-2015-02938-00, accionante: Juan Carlos Arango, accionado: Luciano Grisales Londoño.

[31] Memorias y Antecedentes artículo 183 de la Constitución Política, Asamblea Nacional Constituyente, transcripción de sesiones, sesión plenaria mayo 28 de 1991,  página 59.

[32] Sentencia del 20 de septiembre de 2011, consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, radicado: 11001-03-15-000-2010-00183-00, accionante: Pablo Bustos Sánchez, accionado: Javier enrique Cáceres Leal.

[33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00, accionante: Carlos Mario Isaza, accionado: Roy Leonardo Barreras Montealegre.

[34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de julio de 2002, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01, accionante: Rubiel Orlando Espinosa, accionado: Lorenzo Rivera Hernández.

[35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de octubre del 2000, consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla, expediente: AC-10529 y AC-10968, accionantes: Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez, accionado: Emilio Martínez Rosales.  Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de junio de 2001, consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, expediente: AC-2001-0069, accionante: Rafael Robles Solano, accionado: Darío Saravia Gómez. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del  1.° de diciembre de 2016, radicado: 54001-23-33- 000-2016-00135-01, accionante: José Fuentes Contreras, accionado: Félix Adolfo Muñoz Luna. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de septiembre de 2001, consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente: 11001-03-15-000-2001-0098-01, accionante: Pablo Bustos Sánchez y otro, accionado: José Antonio Gómez Hermida.

[36] En sentencia de 30 de mayo de 2000, exp. AC-9877, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, dijo la Sala: “[L]a indebida destinación de dineros públicos no necesariamente se configura, ni mucho menos exclusivamente, porque la utilización, ordenación o aplicación de esos específicos dineros públicos por parte del congresista se realice en forma ilícita, esto es, con transgresión de los linderos del derecho penal.  En otros términos, no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del congresista sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible.// Entre la gama de conductas que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como el peculado (por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (arts. 133, 134 y 136 del C.P.), el enriquecimiento ilícito (art. 148 del C.P.), el interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del C.P.), el trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (art. 146 del C.P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la aplicación de dineros públicos a una finalidad o propósito diferente o contrario al legal o reglamentariamente preestablecido, sin que necesariamente las mismas estén tipificadas como delitos”. Ver sentencias de la Sala Plena del Consejo de Estado del 14 de julio de 2015, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, radicado: 11001-03-15-000-2012-01350-00, accionante: Jorge Alberto Méndez García, accionado: Amanda Ricardo de Páez; del 30 de julio de 2002, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01, accionante: Rubiel Orlando Espinosa Triana, accionado: Lorenzo Rivera Hernández; del 20 de septiembre de 2011, consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, expediente: 11001-03-15-000-2010-00183-01, accionante: Pablo Bustos Sánchez, accionado: Javier Enrique Cáceres Lea;  del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-0865-00, accionante: Carlos Mario Isaza Serrano, accionado: Roy Leonardo Barreras Montealegre; y del 22 de noviembre de 2016, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente: 11001-03-15-000-2015-02938-00, accionante: Juan Carlos Arango, accionado: Luciano Grisales Londoño.

[37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de febrero de 2001. consejero ponente: Germán Ayala Mantilla, expediente: AC-10528 y AC-10967, accionante: Jorge Iván Manzano Quintero y otros, accionado: Juan Ignacio Castrillón Roldán.

[38] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de mayo del 2000, consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, expediente AC-9877, accionante: Emilio Sánchez Alsina Consejo de Estado. Ver, además, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de junio del 2000, consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: AC-9875 y AC-9876, accionante: Emilio Sánchez Alsina, accionado: Armando de Jesús Pomarico Ramos. En el mismo sentido ver sentencias del 4 de septiembre de 2012, expedientes 2011-00616-00, consejero ponente: Mauricio Fajardo y del 14 de julio de 2015, expediente 2012-01350-00, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. «La indebida destinación de dineros públicos, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, se presenta cuando: (i) el congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados; o (ii) aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o (iii) la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o (iv) pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas». Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de 2011, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicado: 11001-03-15-000-2010-00990-00, accionante: César Julio Gordillo Núñez, accionado: Rubén Darío Rodríguez Góngora. Ver, además, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de septiembre de 2011, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, expediente: 11001-03-15-000-2010-01357-00, accionante: Fernando Augusto Ramírez Guerrero, accionado: Luis Enroque Salas Moisés.

[39] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de julio de 2003, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, expediente: 11001-03-15-000-2003-00278-01, accionante: Belma Genith Olarte Casallas, accionado: Wellington Ortiz Palacio.

[40] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de septiembre del 2000, consejero ponente: Juan Alberto Polo Figueroa, expediente: AC-10753, accionante: Miguel Ángel Castillo, accionado: Antenor Durán Carrillo

[41] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de junio de 2006, consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, expediente: 11001-03-25-000-2005-01365-00, accionante: María del Pilar Otálora Ortiz, accionado: Héctor José Ospina Avilés.

[42] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de mayo de 2000, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente: AC-9878, accionante: Emilio Sánchez Alsina, accionado: Luis Norberto Guerra Vélez. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de agosto de 2008, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente: 11001-03-15-000-2008-00578-00, accionante: Mauricio Mateus Rodríguez, accionado: Orsinia Patricia Polanco Jusayú.

[43]Es por ello que el Consejo de Estado ha decretado la pérdida de investidura no solamente ante la indebida destinación de dineros públicos causada por los congresistas cuando actúan como ordenadores del gasto, sino en situaciones donde se utilizan instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos. Por ejemplo, en sentencias de 23 de mayo de 2000, exp. AC-9878, C P. Alejandro Ordóñez Maldonado; de 30 de mayo de 2000, exp. AC-9877, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 5 de febrero de 2001, exps. AC-10528 y AC-10967, C.P. Germán Ayala Mantilla; de 8 de agosto de 2001, exps. AC-10966 y AC-11274, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá; de 8 de agosto de 2001, exp. AC-12546, C. P. María Elena Giraldo Gómez y de 13 de noviembre de 2001, exp. 11001-03-15-000-2001-0101-01, C.P. Ligia López Díaz.

[44] Cita original: Sentencia de 23 de mayo de 2000, Expediente AC-9878, M. P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Demandado Luis Norberto Guerra Vélez, Primer Vicepresidente de la Cámara de Representantes; Sentencia de 30 de mayo de 2000, Expediente AC-9877, M. P. Doctor Germán Rodríguez Villamizar, Demandado Octavio Carmona Salazar, Segundo Vicepresidente de la Cámara de Representantes; Sentencia de 5 de febrero de 2001, Expedientes acumulados AC-10528 y AC-10967, M. P. Doctor Germán Ayala Mantilla, Demandado Juan Ignacio Castrillón Roldán, Vicepresidente de la Cámara de Representantes.

[45]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de agosto de 2001, consejero ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá, expedientes acumulados AC-10966 y AC-11274, accionante: Procuraduría Tercera Delegada ante lo Contencioso Administrativo y otro, accionado: Darío Saravia Gómez.

[46]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de agosto de 2001, consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, expediente AC-12546, accionante: Francisco Joel Ángel Gómez, accionado: Luis Alfonso Hoyos Aristizabal.

^[47] Ver sentencia del 13 de noviembre de 2001, expediente 11001-03-15-000-2001-0101-01, solicitud de pérdida de la investidura del Representante a la Cámara Franklin Segundo García Rodríguez.

[48] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de febrero de 2004, consejero ponente: Alier Hernández Enríquez, expediente: 11001-03-15-000-2003-1149-01, accionante: Álvaro Gutiérrez Marenco, accionado: Dieb Nicolás Maloof Cuse.

[49] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00, accionante: Carlos Mario Isaza Serrano, accionado: Roy Leonardo Barreras Montealegre.

[50] Salvamento de voto del Consejero Libardo Rodríguez a la Sentencia AC- 4734 del 2 de julio de 1997, M.P. Dr. Germán Ayala.

[51] Salvamento de voto del Consejero Manuel Urueta a la sentencia del 2 de julio de 1997, expediente AC-4734, M.P. Dr. Germán Ayala.

[52] Aclaración de voto de la Consejera Ligia López Díaz a la Sentencia AC- 11.759 del 5 de junio de 2001, M.P. Dr. Manuel Urueta

[53] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de noviembre de 2001, consejera ponente: Ligia López Díaz, expediente: 11001-03-15-000-2001-0101-01, accionante: Abel Benito Castro, accionado: Franklin Segundo García Rodríguez.

[54] Cita original: Expediente AC-9877. Actor: Emilio Sánchez Alsina. Demandado: Octavio Carmona Salazar. Ver, además, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de julio de 2002, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01, accionante: Rubiel Orlando Espinosa Triana, accionado: Lorenzo Rivera Hernández.

[55] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de noviembre de 2001, consejera ponente: Ligia López Díaz, expediente: 11001-03-15-000-2001-0101-01, accionante: Abel Benito Castro, accionado: Franklin Segundo García Rodríguez.

[56] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de febrero de 2004, consejero ponente: Alier Hernández Enríquez, expediente: 11001-03-15-000-2003-1149-01, accionante: Álvaro Gutiérrez Marenco, accionado: Dieb Nicolás Maloof Cuse.

[57] Cita original: Sentencia de 23 de mayo de 2000, Expediente AC-9878, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandado Luis Norberto Guerra Vélez, Primer Vicepresidente de la Cámara de Representantes; sentencia de 30 de mayo de 2000, Expediente AC-9877, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, demandado Octavio Carmona Salazar, Segundo Vicepresidente de la Cámara de Representantes; sentencia de 5 de febrero de 2001, expedientes acumulados AC-10528 y AC-10967, M.P. Germán Ayala Mantilla, demandado Juan Ignacio Castrillón Roldán, Vicepresidente de la Cámara de Representantes. En estas oportunidades se juzgó la conducta de unos Congresistas, quienes en su calidad de miembros de la mesa directiva de la Cámara de Representantes, dispusieron y avalaron una serie de contrataciones, desconociendo lo establecido en las normas presupuestales y los principios de la contratación pública.

[58] Cita original: Sentencia de 8 de agosto de 2001, expedientes acumulados AC-10966 y AC-11274, M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, demandado Darío Saravia Gómez, Representante a la Cámara. En esta oportunidad, se probó que los dineros públicos pagados a un contratista a título de anticipo fueron destinados al pago de comisiones por la adjudicación del contrato a favor del congresista demandado y, en consecuencia, se declaró la pérdida de investidura.

[59] Cita original: Sentencia de 8 de agosto de 2001, expediente AC-12546, M.P. Elena Giraldo Gómez, demandado Luis Alfonso Hoyos Aristizabal, Senador.

[60]Cita original: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 13 de noviembre de 2001, exp. 2001-0101-01 (PI), M.P. Ligia López Díaz.

[61] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de septiembre de 2011, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, expediente: 110010315000201001357-00, accionante: Fernando Augusto Ramírez Guerrero, accionado: Luis Enrique Salas Moisés

[62] Cita original: Sentencia de 8 de agosto de 2001, expediente AC-12546, M.P. Elena Giraldo Gómez, demandado Luis Alfonso Hoyos Aristizabal, Senador.

[63] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de julio de 2015, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, expediente: 11001-03-15-000-2012-01350-00, accionante: Jorge Alberto Méndez García, accionado: Amanda Ricardo de Páez.

[64] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de noviembre de 2016, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente: 11001-03-15-000-2015-02938-00, accionante: Juan Carlos Arango, accionado: Luciano Grisales Londoño.

[65] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de febrero de 2004, consejero ponente: Alier Hernández Enríquez, expediente: 11001-03-15-000-2003-1149-01, accionante: Álvaro Gutiérrez Marenco, accionado: Dieb Nicolás Maloof Cuse.

[66]Folios 12 y 13.

[67]A ese cargo ascendió, en virtud de la Resolución 433 de 7 de mayo de 2013 (folio 17).

[68]Folio 14.

[69]Folio 17

[70]Folio 18

[71]Folio 15

[72]Folios 15 y 16.

[73]Folios 150 y 151.

[74]Folios 19 a 24

[75]Folio 162.

[76]Folio 164.

[77]Folio 166.

[78]Folios 173 a 198.

[79] Folio 182 y 227

[80]Folio 196 y 223.

[81]Folios 230 a 233.

[82]Folios 133 a 141.

[83]Folio 205.

[84]Folios 210 a 219.

[85]Folio 170.

[86]Según desprendibles que obran a folios 168 y 169.

[87]Folios 173 a 198.

[88]Folios 25 y 26.

[89]Folio 27.

[90]Folio 28.

[91]Folios 142 a 148.

[92]Folios 70 a 107.

[93]Folios 108 a 124.

[94]Folios 125 a 132.

[95] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00, accionante: Carlos Mario Isaza Serrano, accionado: Roy Leonardo Barreras Montealegre.

[96]Folios 12 y 13.

[97] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de octubre del 2000, consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla, expediente: AC-10529 y AC-10968, accionantes: Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez, accionado: Emilio Martínez Rosales.  Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de junio de 2001, consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, expediente: AC-2001-0069, accionante: Rafael Robles Solano, accionado: Darío Saravia Gómez. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del  1.° de diciembre de 2016, radicado: 54001-23-33- 000-2016-00135-01, accionante: José Fuentes Contreras, accionado: Félix Adolfo Muñoz Luna. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de septiembre de 2001, consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente: 11001-03-15-000-2001-0098-01, accionante: Pablo Bustos Sánchez y otro, accionado: José Antonio Gómez Hermida.

[98]Artículo 367 de la Ley 5 de 1992.

[99] Memorias y Antecedentes artículo 183 de la Constitución Política, Asamblea Nacional Constituyente, transcripción de sesiones, sesión plenaria mayo 28 de 1991,  página 59.

[100]A ese cargo ascendió, en virtud de la Resolución 433 de 7 de mayo de 2013 (folio 17).

[101]Folio 14.

[102]Folio 18.

[103]Folios 15, 16

[104]Folios 15 y 16.

[105]Folios 150 y 151.

[106]Folio 162.

[107]Folio 164.

[108]Folio 166.

[109] Folio 182 y 227.

[110]Folio 196 y 223.

[111]Folios 173 a 198.

[112]Folios 230 a 233.

[113]«Las máximas de la experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, a pautas que provienen de la experiencia general, y que expresan la base de conocimientos generales asociados con el sentido común que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el medio social en el cual se encuentra el despacho judicial. Estas máximas ponen de manifiesto el contexto cultural y los conocimientos del sentido común, que se encuentran a disposición del juez como elementos de juicio para la valoración de las pruebas. Son tesis hipotéticas que indican las consecuencias que cabe esperar a partir de algunos presupuestos; es decir, en ciertas condiciones se repiten, como consecuencia, los mismos fenómenos. Se parte de lo que sucede en la mayoría de los hechos concretos, de los casos comprobados. Así, las personas que se encuentran en determinada situación se comportan de una manera particular (Stein 1999; 24 – 25)»Prueba judicial. Análisis y Valoración. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2007. Página 59.

[114] Folios 171 a 198.

[115] Artículos 243 y 244

[116] De acuerdo con el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2364 de 2012 se entiende como firma electrónica «Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.» (se resalta)

[117] Artículo 7. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

1. a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;
2. b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma. (negrilla fuera de texto)

[118] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena, sentencia 2004-01074 de 16 de diciembre de 2010, referencia 11001 3110 005 2004 01074 01.

[119]Artículo 3°. Cumplimiento del requisito de firma. Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.

[120] El carácter de confiabilidad de la firma electrónica fue regulado en el artículo 4 del Decreto 2364 de 2012, cuyo tenor literal es el siguiente: Confiabilidad de la firma electrónica. La firma electrónica se considerará confiable para el propósito por el cual el mensaje de datos fue generado o comunicado si:

1. Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante.
2. Es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma.

Parágrafo. Lo dispuesto anteriormente se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona:

1. Demuestre de otra manera que la firma electrónica es confiable; o
2. Aduzca pruebas de que una firma electrónica no es confiable.

[121] «Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a que se atribuya el documento». Artículo 244 del Código General del Proceso.

[122] Aclaración de voto del doctor Tarsicio Cáceres Toro, en la sentencia del 19 de febrero de 2001, expediente AC-12156.

[123] Folios 208 y siguientes.

[124] Sentencia de 8 de agosto de 2011, consejera ponente: Maria Elena Giraldo Gómez, radicación número: AC-12546, accionante: Francisco Joel Ángel Gómez, accionado: Luis Alfonso Hoyos Aristizabal.

[125] Ver sentencia C-254 A de 2012.

[126] Ver salvamento de voto doctor Julio César Uribe Acosta en la sentencia del 19 de octubre de 1994, expediente AC-2102.

[127]Artículo 179.4 de la Constitución Política

[128] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de mayo de 2007, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 11001-03-15-000-2006-01268-00, accionante: Luis Hernando Velásquez Bravo, accionado: Efrén Antonio Hernández Díaz.

[129] Consejo de Estado, sentencia del 8 de agosto de 2001, consejero ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente: AC-10966 y AC-11274, accionante: Procuraduría Tercera Delegada ante lo contencioso administrativo y otro, accionado: Darío Saravia Gómez.

[130] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de abril de 2008, consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, expediente: 11001-03-15-000-2007-01231-001, accionante: Luis Ernesto Correa Pinto, accionado: Germán Antonio Aguirre Muñoz.

[131] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de febrero de 2001, consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: AC-12321, accionante: Domingo Andrés José Ordóñez Giraldo, accionado: Leonor González Mina.

[132]Ver declaración (folio 146).